案情
公訴機關(guān)：上海市楊浦區(qū)人民檢察院
被告人：靳家云
被告人：林青榮
　　2008年10月，被告人靳家云從其姐靳某（另行處理）處接手無證經(jīng)營的“欣夢酒家”（位于本市楊浦區(qū)雙陽路663號），并與其丈夫被告人林青榮共同經(jīng)營。在未向上海燃氣市北銷售有限公司付清人工煤氣管道施工費用的情況下，通過私接的管道盜用人工煤氣用于酒家的經(jīng)營活動。2009年3月，上海燃氣市北銷售有限公司工作人員在檢查中發(fā)現(xiàn)上述情況后開具了違章通知單，并讓店主停止盜用煤氣。此后，被告人靳家云、林青榮為謀取私利，仍讓他人違規(guī)私接燃氣管道、擅自開通并繼續(xù)盜用人工煤氣用于“欣夢酒家”的經(jīng)營活動。2009年7月15日，上海燃氣市北銷售有限公司工作人員在檢查中再次發(fā)現(xiàn)“欣夢酒家”有私接管道、盜用人工煤氣的行為后，向上海市公安局楊浦分局報案。經(jīng)檢測鑒定，被告人靳家云、林青榮在經(jīng)營“欣夢酒家”期間，于2008年10月1日至2009年1月31日、2009年5月1日至7月15日盜用人工煤氣合計價值人民幣83,000余元。案發(fā)后，被告人靳家云、林青榮在近親屬的配合下退賠了全部贓款。公訴機關(guān)指控兩名被告人秘密竊取公共財物，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，數(shù)額巨大，提請法院依法懲處。被告人靳家云、林青榮對犯罪事實均無異議。被告人林青榮的辯護人提出林系從犯。

法院經(jīng)審理認為，被告人靳家云、林青榮以非法占有為目的，秘密竊取公共財物，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。公訴機關(guān)的指控成立，對被告人靳家云、林青榮依法應(yīng)予懲處。關(guān)于被告人林青榮的辯護人提出林系從犯的意見，法院認為，“欣夢酒家”系被告人靳家云、林青榮夫妻倆共同經(jīng)營，且私接燃氣管道的行為是靳、林共同商量，由被告人林青榮讓他人私接的，其與被告人靳家云在本案中的地位相當(dāng)，故不能認定為從犯。辯護人關(guān)于本案的事實、性質(zhì)、情節(jié)、認罪、悔罪態(tài)度和社會危害性及提出對被告人適用緩刑的意見，公訴機關(guān)不持異議，與法不悖，予以采納。鑒于被告人靳家云、林青榮能自愿認罪，并已退賠了全部贓款，依法酌情從輕處罰。據(jù)此法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第二十五條第一款，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第五十三條，第六十四條之規(guī)定，判決：被告人靳家云犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣二萬元；被告人林青榮犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣二萬元；扣押在案的贓款發(fā)還被害單位上海燃氣市北銷售有限公司。一審宣判后，本案在法定期限內(nèi)沒有上訴、抗訴，一審判決已生效。

本案中，對于盜用燃氣行為的定性，沒有太大的爭議。刑法第二百六十四條規(guī)定，“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪。”最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項規(guī)定，“盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。”因此，盜用燃氣，且達到法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成盜竊犯罪。本案的難點在于盜用煤氣的數(shù)額如何認定。燃氣是一種無形物，被告人的盜用量事先無法確定，司法解釋也沒有明確規(guī)定無形財產(chǎn)犯罪數(shù)額的計算方式，只能在案發(fā)后通過綜合考量設(shè)備總流量、使用時間、使用天數(shù)等諸多因素予以推定。因此如何確定盜用煤氣的數(shù)額，就成為審理此類案件的一個難點。對此，本案采用參照計算法，在參照《上海市燃氣及其服務(wù)價格匯編（煤氣）部分》中對于違規(guī)使用燃氣的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，首先確定了本案犯罪數(shù)額的計算公式，即犯罪數(shù)額=設(shè)備總流量×營業(yè)時間×營業(yè)天數(shù)×燃氣單價。

（一）設(shè)備總流量的確定
　　設(shè)備總流量是指每小時的單位流量。本案在審理中對于設(shè)備總流量的計量曾出現(xiàn)三種不同意見：一是按涉案酒家所有灶具單位小時的最大火力的用氣總流量，為51.91立方米/小時；二是按燃氣公司對于違規(guī)使用燃氣情形規(guī)定的在線設(shè)備的額定流量，參照“同行業(yè)、同規(guī)模、同時段”的營業(yè)場所的用氣情況，以“欣夢酒家”的經(jīng)營狀況，如果使用煤氣計量表，應(yīng)當(dāng)使用40立方米/小時的表具；三是實際流量。我們認為，第一種計算方式的問題在于每種灶具的用途和使用方式均不盡相同，且未必同時使用、同時開足最大火力；第二種計算方式只是燃氣公司標(biāo)準(zhǔn)表具的額定流量，但因客觀上與被告人使用的表具規(guī)格并不相同，實際流量與額定流量有一定出入。由于據(jù)此計算的最終結(jié)果直接影響對被告人的定罪量刑，為慎重起見，法院最終決定按實際測算的流量計，以40立方米/小時的表具標(biāo)準(zhǔn)流量為參照。經(jīng)上海市燃氣安全和裝備質(zhì)量監(jiān)督檢驗站測試，在進口壓力為國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)下，“欣夢酒家”所有灶具耗氣量為28.08立方米/小時。

（二）營業(yè)時間的確定
　　按照《上海市燃氣及其服務(wù)價格匯編（煤氣）部分》中對于違規(guī)使用燃氣的相關(guān)規(guī)定，營業(yè)用戶的“營業(yè)時間”按照每天6小時計算。我們認為，這可作為燃氣部門行業(yè)內(nèi)的規(guī)定，若用于認定犯罪事實，則有失準(zhǔn)確。故法院決定以6小時/天為參照，根據(jù)查明的實際情況，確定“欣夢酒家”的具體營業(yè)時間。由于兩名被告人以及酒家內(nèi)的小工等人均證實，“欣夢酒家”的日常營業(yè)時間為每天12小時左右，包含早市、午市、晚市和夜宵各三小時。其中，早市、午市、晚市、夜宵的生意各集中在6:00—8:00、11:00—13:00、18:00—20:00、0:00—2:00中的兩小時的時間段。鑒于此類無證小飯店通常的營業(yè)時間并不固定，法院采取了有利于被告人原則，根據(jù)被告人關(guān)于營業(yè)時間的供述就低認定，確認營業(yè)時間以8小時/天計。

（三）營業(yè)天數(shù)的確定
　　根據(jù)公訴機關(guān)的指控，兩名被告人自2008年10月起，通過私接的管道盜用人工煤氣，用于“欣夢酒家”的日常經(jīng)營活動。截止2009年7月15日案發(fā)，期間跨度達10個月，約300天。但問題在于這期間存在裝修停業(yè)、被燃氣公司查處、國定節(jié)假日（春節(jié)前后）、不可抗力（停水停電）等未能正常營業(yè)的因素。這些天數(shù)是否予以扣除，直接關(guān)系到最終認定的盜竊數(shù)額屬于“數(shù)額巨大”還是“數(shù)額特別巨大”，而“數(shù)額巨大”與“數(shù)額特別巨大”分屬兩個不同的法定刑幅度，這對兩名被告人的量刑會有重大影響。故法院認為對上述因素必須予以考慮，合理計算實際營業(yè)天數(shù)。根據(jù)被告人的供述和酒家內(nèi)小工等證人的證言，扣除能夠查實的未能正常營業(yè)的天數(shù)后，最終認定營業(yè)天數(shù)為：2008年10月1日—2009年1月31日，計123天；2009年5月1日—2009年7月15日，計76天。總計199天。

（四）燃氣單價的確定
　　1、價格調(diào)整對燃氣單價的影響
　　一般而言，燃氣的單價依上海燃氣（集團）有限公司對于非居民用戶中工營事團（工業(yè)、營業(yè)、事業(yè)、團體）人工煤氣的銷售價格即可。本案的特殊情況是在兩名被告人盜氣期間，上海市發(fā)展和改革委員會、上海市城鄉(xiāng)建設(shè)和交通委員會聯(lián)合下發(fā)滬發(fā)改價公（2008）014號文件《關(guān)于本市非居民用人工煤氣銷售價格聯(lián)動調(diào)整的通知》（以下簡稱《通知》），對工營事團用戶的人工煤氣銷售價格進行了調(diào)整，調(diào)整后新價格自2008年11月10日起執(zhí)行。因此，本案中燃氣的基準(zhǔn)價格，應(yīng)根據(jù)《通知》的規(guī)定，以2008年11月10日為節(jié)點，之前的基準(zhǔn)價格為1.80元/立方米，之后的基準(zhǔn)價格為1.90元/立方米。
　　2、季節(jié)性差異價格對燃氣單價的影響
　　因人工煤氣負荷的季節(jié)性特點，燃氣公司對工營事團用戶實行季節(jié)性差異價格。高峰季節(jié)（12月1日至次年3月31日）在基準(zhǔn)價格的基礎(chǔ)上每立方米提高0.20元，平谷季節(jié)（4月1日至11月30日）在基準(zhǔn)價格的基礎(chǔ)上每立方米降低0.10元。因此，除前述因價格調(diào)整須按不同的燃氣單價進行分段計算外，還應(yīng)按季節(jié)性差異價格對調(diào)整前后的燃氣單價，分段予以確定。具體為：2008年10月1日—2008年11月9日，為調(diào)整前的平谷季節(jié)的價格，即1.70元/立方米；2008年11月10日—2008年11月30日、2009年5月1日—2009年7月15日為調(diào)整后的平谷季節(jié)的價格，即1.80元/立方米；2008年12月1日—2009年1月31日，為調(diào)整后的高峰季節(jié)的價格，即2.10元/立方米。最后需要說明的是，此類案件中檢測程序的正當(dāng)性問題。雖然燃氣公司可以對違規(guī)使用燃氣行為進行處罰，但是為了確保審判公正，在咨詢了大量專業(yè)技術(shù)人員、學(xué)者和法律界人士后，最終選擇具有專業(yè)資質(zhì)的獨立機構(gòu)根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)對被告人所使用的燃氣表具進行檢驗測試，并由專業(yè)價格鑒定機構(gòu)在檢測結(jié)果的基礎(chǔ)上對盜竊數(shù)額作出估價鑒定結(jié)論，避免了燃氣公司既當(dāng)裁判員又當(dāng)運動員，此結(jié)論在庭審質(zhì)證時也得到了被告人的認可。