作者：王曦，上海交通大學(xué)法學(xué)院環(huán)境資源法研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師。

          苑小斐，上海交通大學(xué)法學(xué)院2018級環(huán)境法博士研究生。

原文發(fā)表于中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會編：《環(huán)境公益訴訟案例選編》（2018年卷），法律出版社，2019年1月第1版，第195-206頁。本次發(fā)表在原文基礎(chǔ)上略有修改，內(nèi)容以刊物發(fā)表版本為準(zhǔn)。為方便編輯，相關(guān)注釋已省略。

本文著重標(biāo)記系編輯為便于讀者閱讀而添加，與原文作者無關(guān)。

本案屬于環(huán)境污染責(zé)任糾紛中的水污染責(zé)任糾紛案件。在本案中德司達(dá)公司向泰東河、新通揚(yáng)運(yùn)河水域排放未經(jīng)處理的工業(yè)廢水造成環(huán)境污染，其行為本質(zhì)是污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為。根據(jù)《環(huán)保法》第五十八條，合乎法律規(guī)定條件的社會組織可以針對此類行為提起公益訴訟。本案中江蘇省環(huán)保聯(lián)合會是符合法律規(guī)定條件的社會組織，有權(quán)提起訴訟。根據(jù)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點(diǎn)方案》（以下簡稱《試點(diǎn)方案》），省級人民政府是其行政區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人。本案發(fā)生在江蘇省境內(nèi)，江蘇省人民政府有權(quán)作為生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)利人提起生態(tài)損害賠償訴訟。法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中第十條的規(guī)定準(zhǔn)許追加江蘇省政府為共同原告。所以在本案中江蘇省環(huán)保聯(lián)合會和江蘇省人民政府可以共同作為原告提起環(huán)境民事公益訴訟。

從一般法律的角度看，本案的聚焦點(diǎn)有三處。一是環(huán)境修復(fù)費(fèi)用問題，具體包括每噸廢硫酸的處置費(fèi)用和受污染區(qū)域環(huán)境功能敏感程度的確定等問題；二是德司達(dá)公司針對環(huán)保設(shè)施建設(shè)的投資是否可以折抵相關(guān)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用的問題；三是德司達(dá)公司在承擔(dān)了刑事責(zé)任中的罰金后是否還應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。另外還有罰金的合理性和罰金的分期付款問題。對這些問題，法官做了很好的裁判和論證，筆者不予置喙。

然而，如果從憲法、行政法和國家治理體系的完善性的角度看，本案關(guān)系到兩個密切關(guān)聯(lián)的重大問題，令人深思：

其一、社會組織是否應(yīng)當(dāng)成為制止污染、謀求救濟(jì)（包括生態(tài)環(huán)境損害賠償，環(huán)境修復(fù)等）的首要權(quán)利主體？這個問題可稱之為“主體順序”問題。

其二、環(huán)境公益訴訟是否應(yīng)當(dāng)成為制止污染、謀求救濟(jì)（包括生態(tài)環(huán)境損害賠償，環(huán)境修復(fù)等）的首要手段？這個問題可稱之為“手段順序”問題。

根據(jù)我國《憲法》第一百零五條第一款和第一百零七條，我國各級地方政府是我國的行政機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)管理地方公共事務(wù)。這種地方公共事務(wù)包括對環(huán)境公共利益的保護(hù)。這也是為什么在中央和地方都設(shè)立生態(tài)資源保護(hù)部門的原因。從這些憲法條款可見，在本案所涉這種企業(yè)違法現(xiàn)象面前，首要的監(jiān)管者和權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)是當(dāng)?shù)卣捌洵h(huán)保職能部門。不論是對違法企業(yè)進(jìn)行行政執(zhí)法，還是對其追索生態(tài)環(huán)境損害賠償費(fèi)用，首要的監(jiān)管者和權(quán)利主張者，都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)?shù)卣捌洵h(huán)保職能部門，而不是社會組織或者其他主體。

一個國家之所以需要行政機(jī)關(guān)，主要是因?yàn)樯鐣彩聞?wù)是個人既無法也無力管理的，其中就包括防止污染和生態(tài)破壞這樣的公共事務(wù)。我們無法設(shè)想任何一個個人或私人主體有能力“包打天下”，把一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、省或全國的環(huán)保事務(wù)全包攬下來。但這種公共事務(wù)不能沒有人管?，F(xiàn)實(shí)的解決辦法是人民貢獻(xiàn)稅金，交由行政機(jī)關(guān)使用，委托行政機(jī)關(guān)通過監(jiān)督和執(zhí)法，代為管理這種公共事務(wù)，即代為提供公共服務(wù)和公共產(chǎn)品。這種做法（例如行政管制和收稅）是必要的。這是成本最小，收效最大的制度安排，除此之外無其他捷徑可走。憲法、行政法和完善國家治理體系所要解決的一個重要問題是國家治理效率最高且社會總成本最小的問題。這就是憲法之所以規(guī)定行政權(quán)、行政機(jī)構(gòu)和行政管制的經(jīng)濟(jì)學(xué)理由。

因此，從憲法和國家治理的社會總成本最小化原則來看，在本案和為數(shù)眾多的類似的環(huán)境民事公益訴訟案件中，由作為原告的社會組織打頭陣，越過環(huán)保行政，直接面對企業(yè)進(jìn)行“民事公益訴訟”的做法，值得商榷。地方政府及其環(huán)保職能部門在環(huán)境和生態(tài)保護(hù)和管理中的統(tǒng)一性、全面性、穩(wěn)定性、一致性、公平性和經(jīng)濟(jì)性，以及其專業(yè)知識、能力和資源，都是社會組織所遠(yuǎn)不能與之比擬的。更重要的是，地方政府及其環(huán)保職能部門是法定的環(huán)境公益的管理者，保護(hù)生態(tài)環(huán)境不僅是其法定權(quán)力，更是其法定義務(wù)。因此，在環(huán)境和生態(tài)公共利益受損的情況下，從憲法和國家治理社會總成本最小化原則出發(fā)，正確的做法應(yīng)當(dāng)是先由行政機(jī)關(guān)對涉嫌違法的企業(yè)進(jìn)行管理和執(zhí)法。如果行政機(jī)關(guān)沒有及時管理和執(zhí)法，社會組織可敦促行政機(jī)關(guān)管理和執(zhí)法。在敦促無效之后，社會組織可采取環(huán)境行政公益訴訟的手段，通過法院的審判權(quán)對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行進(jìn)一步的敦促。行政機(jī)關(guān)的管理和執(zhí)法在前，社會組織提起行政公益訴訟在后，這才是正確的主體順序。

在通常情況下，對違法污染環(huán)境或破壞生態(tài)，損害社會環(huán)境公共利益的行為，基本的應(yīng)對手段是行政管制和公益訴訟。在這兩種手段中，行政管制是優(yōu)先的，處于第一位；公益訴訟是靠后的，排在第二位?！董h(huán)保法》第六條規(guī)定地方各級政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)。地方政府作為地方行政區(qū)域內(nèi)環(huán)境質(zhì)量的負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)履行其環(huán)境保護(hù)職責(zé)，管制其行政區(qū)域內(nèi)的企業(yè)主體的生產(chǎn)和經(jīng)營活動，防止其造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞，損害社會環(huán)境公共利益。只有在政府不依法管理的情況下，社會組織才能拿起行政公益訴訟這個武器，為社會公益而尋求司法救濟(jì)。行政管理是納稅人委托政府從事的工作。只有在政府不依法作為或不作為的情況下，作為納稅人代表的公益性社會組織才不得不運(yùn)用行政公益訴訟這個手段。

行政管制需要花費(fèi)公共資源，公益訴訟需要花費(fèi)訴訟當(dāng)事方的資源和法院的司法資源。從社會總成本最小化的角度看，理想而高效的情況是行政管制有效，從而不引起訴訟成本的發(fā)生。本案中，在社會組織原告已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序之后，江蘇省人民政府申請作為原告加入訴訟，實(shí)則沒有必要。這樣做的結(jié)果，是在社會組織動用其民間資源和法院動用其司法資源之后，行政機(jī)關(guān)復(fù)以動用行政資源。本案中三類資源用在同一案件上，重復(fù)和浪費(fèi)顯而易見，更何況江蘇省人民政府本應(yīng)作為第一順位主體對此案進(jìn)行行政管制。

綜上，從理論上看，本案從一開始就不屬于應(yīng)由法院立案受理的范圍。應(yīng)先由行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)，督促企業(yè)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。在政府作為不到位或不作為時再由相關(guān)主體（如人民檢察院和社會組織）提起環(huán)境行政公益訴訟，敦促行政機(jī)關(guān)履行環(huán)保行政職責(zé)。社會組織所能夠做的，應(yīng)當(dāng)是依法敦促（包括舉報和提起環(huán)境行政公益訴訟）行政機(jī)關(guān)履行環(huán)保行政職責(zé)，或者依法敦促檢察機(jī)關(guān)履行敦促行政機(jī)關(guān)履行環(huán)保職責(zé)的職責(zé)。這些不同的環(huán)節(jié)之間有先后順序之分，一環(huán)扣一環(huán)。這樣才能做到國家治理的高效。

以上所論主體順序和手段順序問題提醒我們：一、國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)抓緊研究社會組織提起環(huán)境行政訴訟的問題，盡快從立法上完善環(huán)境行政公益訴訟制度。只有這樣，才能把我國的環(huán)境公益訴訟制度理順，把社會組織保護(hù)環(huán)境公益的積極性引導(dǎo)到正確的方向上，使其更好的發(fā)揮其應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的社會作用。二、進(jìn)一步完善現(xiàn)行關(guān)于環(huán)境公益訴訟的法律、法規(guī)和司法解釋等法律文件，為社會組織提起的各類公益訴訟（包括本案這種追索生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)脑V訟）規(guī)定“訴前敦促程序”——在提起公益訴訟前的有限期內(nèi)敦促行政機(jī)關(guān)采取相關(guān)行動。訴前敦促程序不僅體現(xiàn)了對行政權(quán)的尊重，還有防止社會組織濫用其訴訟權(quán)的作用。解決了以上兩個問題，我國環(huán)境公益訴訟實(shí)踐中暴露的主體順序和手段順序錯位的問題就迎刃而解了。