中國在高端基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的飛速發(fā)展，推動了中國企業(yè)在此領(lǐng)域的境外投資，包括高鐵、電站、公路、水利、水電等多方面。由于發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已相對完善，且當(dāng)?shù)赝顿Y者競爭激烈或市場已基本飽和，因而總體上而言，中國企業(yè)進(jìn)行境外投資的方向主要集中在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相對欠發(fā)達(dá)區(qū)域，尤其是“一帶一路”沿線國家和地區(qū)，部分經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于較快上升期的區(qū)域具有較強(qiáng)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需求，但基礎(chǔ)設(shè)施投資支出不足，基礎(chǔ)設(shè)施落后，中國企業(yè)在其中就有較大的發(fā)展空間。

“一帶一路”建設(shè)實施以來，中國企業(yè)參與沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已有建樹，促成的典型項目包括肯尼亞蒙內(nèi)鐵路、巴基斯坦卡拉奇—拉合爾高速公路、印尼雅加達(dá)—萬隆高鐵項目等。但同時，中國企業(yè)參與“一帶一路”投資建設(shè)過程中亦面臨多方面風(fēng)險，也有部分虧損項目，如中東某輕軌項目等。

境外投資項目具有投資規(guī)模大、周期長等特點，在投資的過程中，投資者將面臨各方面的投資風(fēng)險，包括政治風(fēng)險、法律風(fēng)險、國有化風(fēng)險、環(huán)保風(fēng)險等。相比國內(nèi)投資項目，境外投資項目承擔(dān)的政治風(fēng)險、自然風(fēng)險、社會風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)財務(wù)風(fēng)險往往更高，且由于境外的法律制度、法律體系及司法習(xí)慣，即東道國的投資法律環(huán)境與中國有較大的區(qū)別，因此，在法律合規(guī)風(fēng)險控制方面：

（1）法律合規(guī)風(fēng)控管理的難度進(jìn)一步加大；

（2）法律合規(guī)風(fēng)控管理的成本進(jìn)一步增加；

（3）特殊的政治經(jīng)濟(jì)風(fēng)險在企業(yè)合規(guī)風(fēng)控管理中的地位上升（如政治糾紛、動亂、戰(zhàn)爭、匯率波動及外匯管制、經(jīng)濟(jì)制裁、本土企業(yè)保護(hù)、沒收、國有化等）；

（4）企業(yè)決策傳導(dǎo)效率降低，從核心層作出決策傳導(dǎo)至執(zhí)行部門，再到執(zhí)行結(jié)果反饋至核心層，時間更長，風(fēng)險加大。

以下從法律合規(guī)風(fēng)險控制角度，對中國企業(yè)開展境外投資項目若干注意事項作一初步討論。

一、中國國內(nèi)監(jiān)管法律合規(guī)風(fēng)險

（一）境外投資項目的審批風(fēng)險

中國企業(yè)的跨境投資審批/備案主要涉及商務(wù)部、發(fā)改委等政府主管部門。其中商務(wù)部主要負(fù)責(zé)境內(nèi)企業(yè)對外投資行為的核準(zhǔn)/備案；發(fā)改委主要負(fù)責(zé)投資項目本身的核準(zhǔn)/備案；如涉及國資，則還包括國資部門的監(jiān)管。

商務(wù)主管部門的管理主要依據(jù)是2014年9月發(fā)布的《境外投資管理辦法》，對境內(nèi)企業(yè)對外投資實行“備案為主、核準(zhǔn)為輔”的管理模式。除對在敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的投資實行核準(zhǔn)管理外，其余均實行備案。發(fā)改委2014年至2018年辦理境外投資項目管理事項的主要依據(jù)為《境外投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第9號），2018年3月1日之后依據(jù)新生效的《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第11號），其同樣也將境外投資項目的管理分為核準(zhǔn)管理和備案管理。實行核準(zhǔn)管理的范圍為投資主體直接或通過其控制的境外企業(yè)開展的敏感類項目；實行備案管理的范圍為投資主體直接開展的非敏感類項目，也即涉及投資主體直接投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保的非敏感類項目。

提示：

（1）國家發(fā)展改革委、商務(wù)部、人民銀行、外交部2017年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向的指導(dǎo)意見》要求：要重點推進(jìn)有利于“一帶一路”建設(shè)和周邊基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通的基礎(chǔ)設(shè)施境外投資；2019年4月召開的“一帶一路”國際合作高峰論壇也再次強(qiáng)調(diào)“要繼續(xù)聚焦基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通……”。從大的方向來說，國家層面對這一領(lǐng)域的投資是支持和鼓勵的。

（2）就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資項目所處的行業(yè)領(lǐng)域而言，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的一般項目需要進(jìn)行備案，如果屬于“跨境水資源開發(fā)利用”則為《企業(yè)境外投資管理辦法》所規(guī)定的敏感行業(yè)需要進(jìn)行核準(zhǔn)。

（3）就投資的地區(qū)而言，應(yīng)盡量避免在敏感國家和地區(qū)進(jìn)行投資，包括與中國未建交的、發(fā)生戰(zhàn)爭內(nèi)亂的，或者根據(jù)中國締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定等需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū)，以降低境外投資的國內(nèi)監(jiān)管風(fēng)險。

（二）外匯監(jiān)管風(fēng)險

外匯監(jiān)管方面的主要規(guī)定包括《中華人民共和國外匯管理條例》、《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2009〕30號）等。為促進(jìn)和便利企業(yè)跨境投資資金運作，簡化直接投資外匯管理，國家外匯管理局2015年發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號）明確取消境外直接投資項下外匯登記核準(zhǔn)行政審批事項，改由銀行直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。據(jù)此規(guī)定，實踐中境內(nèi)企業(yè)在獲得發(fā)改委和商務(wù)部門核準(zhǔn)或備案后，無需取得外管局的外匯登記核準(zhǔn)，改由銀行直接辦理境外直接投資項下的外匯登記。

由于前些年中國企業(yè)境外非理性投資現(xiàn)象，境外投資項目的外匯監(jiān)管也進(jìn)一步收緊，中國企業(yè)開展境外投資的資金出入境以及中國企業(yè)的境外融資，都要接受較為嚴(yán)格的審核。

（三） 稅收風(fēng)險

中國企業(yè)進(jìn)行境外投資還面臨稅收方面包括被雙重征稅風(fēng)險、轉(zhuǎn)讓定價產(chǎn)生的風(fēng)險、反避稅調(diào)查風(fēng)險、個人涉稅風(fēng)險等一系列風(fēng)險。例如，在實行屬地和屬人雙重管轄權(quán)的國家，無論企業(yè)是否為該國稅收居民，都要就來源于該國的所得繳納所得稅；同時，稅收居民還應(yīng)就其全球所得向居民國繳稅，如此便可能造成來源國與居民國的雙重征稅，而稅收協(xié)定可以避免雙重征稅，但由于有的境內(nèi)企業(yè)不了解協(xié)定內(nèi)容，或者中國與該國尚未簽訂稅收協(xié)定，又或者因為當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)服務(wù)意識薄弱，實施境外投資的企業(yè)依然面臨被雙重征稅的風(fēng)險；中國企業(yè)既要關(guān)注來源國稅收政策，也要關(guān)注居住國的涉稅風(fēng)險。

此外，中國企業(yè)走出去或還將面臨進(jìn)行境外融資時的國內(nèi)監(jiān)管等其他方面的風(fēng)險，如借入外債、跨境擔(dān)保等，同樣需經(jīng)外匯管理部門的登記或備案等程序。而對于合規(guī)本身，相關(guān)部門也進(jìn)一步提出了明確的要求或指引，在GB/T 35770—2017《合規(guī)管理體系指南》之后，國務(wù)院國資委于2018年11月發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，國家發(fā)改委等相關(guān)部門于2018年12月發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，對于合規(guī)管理要求、合規(guī)管理架構(gòu)、合規(guī)管理制度、合規(guī)管理運行機(jī)制、合規(guī)風(fēng)險識別/評估與處置等作出了全方位的指引。

二、投資東道國法律合規(guī)風(fēng)險

就境外投資涉及的東道國法律合規(guī)風(fēng)險，主要包括東道國的國家安全審查、環(huán)境保護(hù)、勞動、安全生產(chǎn)等多方面。

（一） 市場準(zhǔn)入、外資審批及國家安全審查

外資審批方面，中國企業(yè)進(jìn)入投資東道國進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域投資，同時還需要接受東道國的外資監(jiān)管，多數(shù)國家在市場準(zhǔn)入方面按照行業(yè)分類劃分為禁止類、限制類和鼓勵類，如俄羅斯，政府鼓勵建筑、交通和通訊設(shè)備、石油、天然氣、煤炭、食品加工、汽車制造等傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的外商直接投資。近年來，不少國家采用“負(fù)面清單”模式，除明確禁止和限制投資的領(lǐng)域之外，其他均屬于外資投資準(zhǔn)入領(lǐng)域，如印度、沙特阿拉伯等。除一般的外資審批程序以外，許多國家都建立或完善了外商投資的國家安全審查制度，就境外投資的大方向而言，境外投資涉及的國家安全審查趨緊。

提示：企業(yè)應(yīng)關(guān)注投資目標(biāo)國或地區(qū)對外資參與相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域投資的市場準(zhǔn)入要求、基本態(tài)度及政策動向；同時了解特定投資目標(biāo)地區(qū)是否有涉及國家安全方面的特別審查制度，以便做出合理、高效的投資區(qū)域選擇，及早做好應(yīng)對準(zhǔn)備。

（二） 環(huán)境保護(hù)法律風(fēng)險

隨著國際社會和各國對環(huán)境保護(hù)的普遍重視，境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行境外投資導(dǎo)致的環(huán)境污染問題同樣也是其所面臨的一個重要法律問題。一方面，各國的環(huán)保法規(guī)日趨嚴(yán)格，違反法規(guī)的法律責(zé)任有加重的趨勢；另一方面，各種各樣的環(huán)保組織吸引了越來越多的支持者，他們通過各種手段表達(dá)自己的訴求，如果對這些法律規(guī)定及利益相關(guān)者的訴求不加以重視，就有可能引發(fā)投資風(fēng)險，嚴(yán)重的甚至可能導(dǎo)致整個投資的失敗。環(huán)境保護(hù)方面的法律風(fēng)險在資源和能源開發(fā)領(lǐng)域顯得尤為突出，而基礎(chǔ)設(shè)施投資中水利、電力、交通設(shè)施建設(shè)等占較大比重，中國企業(yè)進(jìn)行境外投資，不能輕視環(huán)境保護(hù)方面的法律風(fēng)險。

提示：建議境內(nèi)企業(yè)充分了解并遵守東道國環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)定，以合理規(guī)避環(huán)境保護(hù)相關(guān)法律風(fēng)險。

（三） 勞動及勞工關(guān)系

境外投資中，基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)賱趧用芗彤a(chǎn)業(yè)之一，不可避免需要雇傭東道國國民，由于勞動法領(lǐng)域包含較強(qiáng)的地區(qū)政策性，中國和外國勞動法律制度通常會存在較大差異。如中東國家和地區(qū)，對于一些特定區(qū)域的工作會要求雇傭當(dāng)?shù)啬滤沽帧?/p>

提示：中國投資者同樣需要了解投資東道國勞動相關(guān)法律制度；注重處理好與當(dāng)?shù)毓M織的關(guān)系，謹(jǐn)防勞工罷工事件；遵守東道國最低工資制度，避免形成緊張的勞資關(guān)系；注重公共關(guān)系的處理，與相關(guān)領(lǐng)域的非政府組織建立良好關(guān)系，以減輕來自當(dāng)?shù)厣鐣膲毫Α?/p>

（四） 安全生產(chǎn)

基礎(chǔ)設(shè)施投資/建設(shè)領(lǐng)域也往往涉及較大的安全生產(chǎn)風(fēng)險，提示：中國企業(yè)進(jìn)行境外投資，需要提前了解當(dāng)?shù)氐陌踩a(chǎn)、安全施工方面的政策要求；在具體生產(chǎn)施工活動中嚴(yán)格遵守當(dāng)?shù)胤梢?guī)定；企業(yè)自身應(yīng)制定完善的安全生產(chǎn)風(fēng)險控制制度，保護(hù)企業(yè)員工的安全利益，同時也有利于保障企業(yè)的投資項目在當(dāng)?shù)仄椒€(wěn)有序地開展和推進(jìn)。

除上述列舉的主要關(guān)注點外，企業(yè)進(jìn)行境外投資時實際面臨的法律風(fēng)險還體現(xiàn)在諸多方面，例如：東道國乃至國際組織的反腐敗法令/政策；東道國的土地政策；外匯管理規(guī)定；稅收法律制度；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度；司法制度與環(huán)境等。

中國投資者應(yīng)盡早全面了解相關(guān)國家和地區(qū)的法律制度，全面了解與基礎(chǔ)設(shè)施投資有關(guān)的基本情況、投資環(huán)境、法律政策以及必要的程序和手續(xù)。在項目開展前進(jìn)行詳盡合理的規(guī)劃及風(fēng)險評估，保證中國企業(yè)對境外投資的高效、安全運行。國家發(fā)改委等相關(guān)部門于2018年12月發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》亦指出，對于境外投資應(yīng)確保經(jīng)營活動全流程、全方位合規(guī)，全面掌握關(guān)于市場準(zhǔn)入、貿(mào)易管制、國家安全審查、行業(yè)監(jiān)管、外匯管理、反壟斷、反洗錢、反恐怖融資等方面的具體要求；對于對外承包工程，應(yīng)確保經(jīng)營活動全流程、全方位合規(guī)，全面掌握關(guān)于投標(biāo)管理、合同管理、項目履約、勞工權(quán)利保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、連帶風(fēng)險管理、債務(wù)管理、捐贈與贊助、反腐敗、反賄賂等方面的具體要求。

三、其他在法律合規(guī)風(fēng)險防范方面的注意事項

（一） 對于目標(biāo)企業(yè)或境外當(dāng)?shù)睾献鞣竭M(jìn)行全面的盡職調(diào)查

項目啟動前要全面了解目標(biāo)企業(yè)及境外合作方的基本概況，包括其法律狀況、資信狀況等等。尤其對于重要商業(yè)伙伴要開展合規(guī)調(diào)查，并通過簽訂合規(guī)協(xié)議、要求作出合規(guī)承諾等方式促進(jìn)商業(yè)伙伴行為合規(guī)。

過往投資失敗案例存在問題：對目標(biāo)公司及/或境外合作方的資產(chǎn)質(zhì)量、財務(wù)狀況或有事項等缺乏深入調(diào)查了解；目標(biāo)公司及/或境外合作方存在隱瞞的債務(wù)、訴訟糾紛、資產(chǎn)潛在問題等關(guān)鍵情況。

（二） 選擇合適的投資合作模式

境外投資常見的模式包括設(shè)立當(dāng)?shù)氐捻椖抗?、外資并購等，涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域還包括PPP、BOT、TOT等模式。

提示：中國企業(yè)要實現(xiàn)安全高效的境外投資，同樣需要前期了解并評估當(dāng)?shù)氐耐顿Y環(huán)境及狀態(tài)；在充分評估多種投資合作模式的基礎(chǔ)上，合理選擇對中國投資方最為有利的投資模式，以規(guī)避合作模式中某些基礎(chǔ)法律關(guān)系之合規(guī)性、投資收益獲得等方面的風(fēng)險。

（三） 建立完善的內(nèi)部審批/授權(quán)制度以及完善的境外投資規(guī)章制度管理機(jī)制

跨境投資戰(zhàn)略的推進(jìn)將不可避免的導(dǎo)致境內(nèi)公司業(yè)務(wù)及機(jī)構(gòu)的全球化擴(kuò)展，如何控制權(quán)力的授予和制約成為企業(yè)有序運行的一項重大課題。為此，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目相關(guān)公司需要建立一套行之有效的審批和授權(quán)的運作機(jī)制，包括但不限于以下方面：境外項目風(fēng)險審批權(quán)限制度；境外合規(guī)風(fēng)險識別、評估與處置機(jī)制；境外合規(guī)、風(fēng)險事項報告制度；境外授權(quán)規(guī)則（建立完備的授權(quán)規(guī)則，明確其政策和流程，包括內(nèi)部的授權(quán)權(quán)限劃分規(guī)則和外部的被授權(quán)人的甄別、篩選和管理規(guī)則）；境外項目責(zé)任人制度；完善的境外投資規(guī)章制度管理機(jī)制，如：建立完善內(nèi)部交易政策；反腐敗政策、公共領(lǐng)域合規(guī)政策和商業(yè)行為準(zhǔn)則；隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)政策；人事管理政策；項目方面的政策；知識產(chǎn)權(quán)方面的政策；公司日常事務(wù)管理的政策等。

（四） 保持合規(guī)敏感性

中國投資者要密切關(guān)注國際局勢變化，保持合規(guī)敏感性，及時有效識別重點國家和地區(qū)的合規(guī)風(fēng)險，保持與相關(guān)政府主管機(jī)構(gòu)、行業(yè)及合作伙伴的溝通交流，構(gòu)筑良好的外部合規(guī)形象，有力地保障業(yè)務(wù)的穩(wěn)健推進(jìn)。

（五） 合理的合同設(shè)計

2017年11月27日至12月1日在奧地利維也納舉行的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（UNCITRAL，“貿(mào)法會”）第三工作組（投資人與國家間爭議解決）第34屆會議中有意見提到國家可通過前期引入法律顧問擬定更好的合同條款，以便減少后期爭議解決費用，從而減少時間和成本；在仲裁程序中，也可以采取相關(guān)步驟控制程序存續(xù)時間和費用，包括選擇性價比高的律師代理人和專家，選擇合適的仲裁員和仲裁機(jī)構(gòu)，與申請人商議制定程序時間表，作出最合適的程序決策和選擇。

中國企業(yè)走出去過程中應(yīng)注意通過合同設(shè)計以及一些特別條款來保護(hù)自身利益，例如：

1. 貨幣保值條款（Exchange rate proviso clause）：在基礎(chǔ)設(shè)施投標(biāo)報價過程中應(yīng)事先考慮匯率變動的因素，在合同中加入貨幣保值條款，事先約定支付貨幣與人民幣之間的比價，如支付時匯價變動超過一定幅度，則按原定匯率調(diào)整，如此將匯率固定下來，無論此后匯率發(fā)生什么變化，仍按合同規(guī)定的匯率結(jié)算；

2. 法律穩(wěn)定條款（Stabilization clause）：在與東道國的協(xié)議中如不得不適用當(dāng)?shù)胤桑瑺幦〖尤搿胺煞€(wěn)定條款”或者類似的條款。要求東道國在投資協(xié)議簽署后一段時間內(nèi)不得做出不利于投資者的法律變動，或至少包括：東道國對于投資者的財產(chǎn)和投資保證不予以征收和國有化；對于稅收待遇不予改變；對于中國投資者投資合法所得可以自由兌換匯出境外；對于中國投資者為履行合同而從境外進(jìn)口的設(shè)備等的減稅和免稅待遇，在合同期內(nèi)不作變更。

3. 再談判/重新協(xié)商條款（Renegotiationclause） ：雙方在重大情勢發(fā)生后負(fù)有再談判/重新協(xié)商的義務(wù)以達(dá)成利益的平衡，使得該等情形下中國投資者擁有重新談判的主動權(quán)和合同依據(jù)。

4. 爭議解決方式（Applicable law and dispute resolution clause）：與外方簽訂合同時要盡量選擇依據(jù)中國法或比較熟悉的法律體系解決糾紛。在跨境糾紛解決機(jī)制上，考慮程序、效率、承認(rèn)、執(zhí)行等多個因素，合理采用救濟(jì)機(jī)制，避免采用訴訟，盡量選擇仲裁方式。同時，為避免陷入在境外仲裁的不利地位，盡量優(yōu)先選擇國內(nèi)專業(yè)的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)。如《上海國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（上海國際仲裁中心）仲裁規(guī)則》第一章第二條“機(jī)構(gòu)與職能”（七）規(guī)定：仲裁委員會可以根據(jù)當(dāng)事人約定適用的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》或其他仲裁規(guī)則作為仲裁員指定機(jī)構(gòu)，并依照約定或規(guī)定提供程序管理服務(wù)。《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》也有同樣規(guī)定。

一般來說根據(jù)雙邊投資協(xié)定，協(xié)議方可根據(jù)《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（UNCITRAL）或解決投資爭端國際中心（ICSID）規(guī)則提起仲裁。為適用雙邊投資協(xié)定中的規(guī)定，投資者通常必須屬于協(xié)定國公民。中國投資者在與相關(guān)機(jī)構(gòu)簽訂合同時應(yīng)將這些要求寫入其中，包括規(guī)定協(xié)議方為雙邊投資協(xié)定之目的屬于“公民”且合同屬于“投資”等等。