1.自然人作為實際施工人能否取得規(guī)費？

答：規(guī)費是指按國家法律、法規(guī)規(guī)定，由省級政府和省級有關(guān)權(quán)力部門規(guī)定必須繳納或計取的費用。有關(guān)自然人作為實際施工人能否取得規(guī)費，法律法規(guī)及司法解釋沒有明確規(guī)定。最高人民法院在（2019）最高法民申5453號裁定書中指出：原審判決根據(jù)“住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部關(guān)于印發(fā)《建筑安裝工程費用項目組成》的通知”的規(guī)定，認(rèn)定規(guī)費、企業(yè)管理費的繳納義務(wù)人是企業(yè)而非自然人，馬某英沒有施工資質(zhì)和取費資格，不應(yīng)支付規(guī)費與企業(yè)管理費給馬占英并無不當(dāng)。然而，依據(jù)（2019）最高法民終1549號判決書，作為實際實際施工人的自然人能夠取得勞?；穑▍⒖迹?020）最高法民終724號判決書，勞保基金由養(yǎng)老保險費、醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、生育保險費和工傷保險費組成。）

2.自然人作為實際施工人能否取得利潤？

答：按照《建筑安裝工程費用組成》的規(guī)定，工程價款包括利潤。

參考案例：（2019）最高法民終1549號判決書中指出：對于施工利潤。涇渭公司認(rèn)為合同無效，武某不應(yīng)當(dāng)獲得工程利潤。本案中，涇渭公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的個人武某，涇渭公司對《項目施工委托書》的無效存在過錯。一審中已經(jīng)按照《項目施工委托書》的約定扣除了涇渭公司收取的管理費，如再扣除利潤，該利潤被涇渭公司獲得，涇渭公司違法轉(zhuǎn)包反而取得了實際施工人本應(yīng)獲得的利潤，不僅違背《項目施工委托書》的約定，違背誠信，亦有失公平。因此涇渭公司主張扣減施工利潤的上訴理由不能成立。

其他參考案例：（2020）最高法民終898號判決書

3. 自然人作為實際施工人能否取得企業(yè)管理費？

答：法律法規(guī)及司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2020）最高法民終898號判決書：八冶公司、八冶西寧分公司上訴認(rèn)為欠付工程款中應(yīng)扣除管理費、項目費及材料發(fā)票稅金。本院認(rèn)為，八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉(zhuǎn)包給無相應(yīng)建筑施工資質(zhì)的個人，存在明顯過錯，八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參與了工程建設(shè)的相關(guān)管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關(guān)聯(lián)性,其該項上訴請求缺乏依據(jù)，不予支持。

（2019）最高法民申5453號裁定書：馬某英與潤森公司并未簽訂書面合同約定工程價款的支付范圍，亦未提交證據(jù)證明規(guī)費、企業(yè)管理費實際產(chǎn)生。原審判決根據(jù)“住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部關(guān)于印發(fā)《建筑安裝工程費用項目組成》的通知”的規(guī)定，認(rèn)定規(guī)費、企業(yè)管理費的繳納義務(wù)人是企業(yè)而非自然人，馬某英沒有施工資質(zhì)和取費資格，不應(yīng)支付規(guī)費與企業(yè)管理費給馬某英并無不當(dāng)。

4.實際施工人因雇傭工人產(chǎn)生的保險費用由誰承擔(dān)？

答：應(yīng)由實際施工人承擔(dān)。參考案例：（2020）最高法民申4170號裁定書：至于10萬元保險費，蔡某永作為勞務(wù)承包人與民工之間成立雇傭關(guān)系，蔡某永有義務(wù)承擔(dān)該筆保險費用。

5.實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，是否支持？

答：實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

參考案例：（2020）最高法民申3929號裁定書：關(guān)于銀泰公司的連帶責(zé)任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判決依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定認(rèn)定銀泰公司應(yīng)支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依據(jù)。

6.層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人能否要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人支付工程價款？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定?？蓞⒖肌督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第23條規(guī)定，即，前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人不能舉證證明其已付清工程價款的，實際施工人可以要求前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人在其欠付工程款范圍內(nèi)支付工程價款。

7.承包人在工程所在地之外繳納社會保險，不能證明該費用與工程有關(guān)的，社會保險費是否應(yīng)計入工程價款？

答：承包人在工程所在地之外繳納社會保險，不能證明該費用與工程有關(guān)的，社會保險費不能計入工程價款。

參考案例：（2019）最高法民終1335號判決書：案涉合同第三部分專用條款第23.1條第（1）J項約定“四項保險、勞保統(tǒng)籌按定額規(guī)定計取”。《1999陜西建筑工程、安裝工程、市政工程、仿古園林工程及裝飾工程費用定額》所附《費用定額若干問題說明》規(guī)定，參加了四項保險的施工企業(yè)按標(biāo)準(zhǔn)分別計取各項保險費，未參加保險的施工企業(yè)不得計取此項費用。海天公司一審中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其繳納四項保險費用的票據(jù)，但繳納地點不在陜西，海天公司未能證明該費用與本案工程的關(guān)聯(lián)性。二審中，海天公司亦未能充分證明其所提交的四項保險費票據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，一審法院對四項保險費用不予認(rèn)定，未將該筆費用計入工程造價中，認(rèn)定本案佑利公司應(yīng)付工程款為16429658.6元，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。

8.約定社會保險費不予計取，該約定是否有效？

答：約定社會保險費不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。

參考案例：（2020）最高法民申2649號裁定書：本案中，雖然雙方當(dāng)事人在預(yù)算幾點說明中約定養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險費、安全文明施工費不予計取，但二審法院綜合考慮養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費系不可競爭費用，且案涉工程質(zhì)量合格，雙方當(dāng)事人約定工程造價既不計取人工費調(diào)差、貸款利息、四項保險、安全文明施工費、養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費，還要在總造價基礎(chǔ)上下浮8％作為最終結(jié)算價等多種因素，在工程造價中計入養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費，并無不當(dāng)。

9.約定安全文明施工費不予計算，該約定是否有效？

答：約定安全文明施工費不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。

參考案例：（2020）最高法民申2649號裁定書：具體內(nèi)容詳見上條。

10.未約定人工費調(diào)差的，法院可否按照人工費調(diào)差文件進(jìn)行調(diào)差？

答：未約定人工費調(diào)差的，可以按照人工費調(diào)差文件進(jìn)行調(diào)差。

參考案例：（2019）最高法民申5682號裁定書：（一）關(guān)于應(yīng)否對人工費進(jìn)行調(diào)整的問題?！蹲》亢统青l(xiāng)建設(shè)部公告第1567號――關(guān)于發(fā)布國家標(biāo)準(zhǔn)<建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范>的公告》規(guī)定：“其中，第…3.4.1…條（款）為強(qiáng)制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行?！薄督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.4.1條規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標(biāo)文件、合同中明確計價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍?！钡?.4.2條規(guī)定：“由于下列因素出現(xiàn)，影響合同價款調(diào)整的，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)：（二）省級或行業(yè)建設(shè)主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外?！庇缮鲜鲆?guī)定可知，在案涉《建設(shè)工程施工合同》第十一條價格調(diào)整部分未就人工費調(diào)整的風(fēng)險承擔(dān)作出約定情形下，并不當(dāng)然按照《建設(shè)工程施工合同》約定固定合同價款中的人工費標(biāo)準(zhǔn)對案涉工程進(jìn)行取費，還應(yīng)當(dāng)考察省級或行業(yè)建設(shè)主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整是否影響合同價款調(diào)整。根據(jù)《河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于貫徹<建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范>（GB50500-2013）<建筑安裝工程費用項目組成>（建標(biāo)〔2013〕44號）文件有關(guān)問題的通知》（豫建設(shè)標(biāo)〔2014〕29號）關(guān)于“人工費指導(dǎo)價屬于政府指導(dǎo)價，不應(yīng)列入計價風(fēng)險范圍”的規(guī)定可知，案涉工程人工費調(diào)整應(yīng)當(dāng)依據(jù)施工期間政府頒發(fā)的人工費指導(dǎo)價進(jìn)行調(diào)整，因此鑒定機(jī)構(gòu)金鼎公司將2#樓和6#樓及地下車庫工程人工費價差506843.05元計入變更工程造價，并無不當(dāng)，聚爾溢公司提出的該費用不應(yīng)計入變更工程造價的申請理由不能成立，本院不予支持。

（2020）最高法民終849號判決書：（4）關(guān)于人工費調(diào)差，廣廈公司主張不應(yīng)執(zhí)行陜建發(fā)（2013）181號文件。本院認(rèn)為，承包協(xié)議約定人工費如有新文件按新文件執(zhí)行（約定部分除外），同時，雙方并未就人工費作其他約定，一審判決根據(jù)雙方在新文件施行前對工程量進(jìn)行統(tǒng)計確認(rèn)的事實，結(jié)合承包協(xié)議的約定及文件的規(guī)定，推定雙方同意執(zhí)行該文件，并采信鑒定機(jī)構(gòu)計算的調(diào)差金額，具有事實和法律依據(jù)。

11.案涉合同被認(rèn)定為無效的，法院可否參照合同約定及案涉工程所在地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行人工費調(diào)差？

答：人工費調(diào)差約定無效的，仍然可以參照約定進(jìn)行調(diào)差。

參考案例：（2020）最高法民終1142號判決書：案涉合同中明確約定政策性調(diào)整、造價管理部門調(diào)整價格的屬于工程價款調(diào)整范圍。案涉合同雖無效,但該約定系雙方當(dāng)事人真實意思表示,一審法院參照適用,將案涉工程的人工費依據(jù)青海省的造價調(diào)整規(guī)定予以調(diào)整，并無不當(dāng)。故一審法院結(jié)合鑒定意見及全案證據(jù)情況,認(rèn)定案涉工程造價應(yīng)為356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）,并無不妥。

12.未約定人工費調(diào)差，且國家定額對公路工程人工費調(diào)差未作規(guī)定的，法院可否參照地方房屋建筑、市場工程定額規(guī)定計算人工費調(diào)差？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民終912號判決書：工期延誤是客觀事實，在國家定額對公路工程人工費調(diào)差未作規(guī)定的情形下，鑒定機(jī)構(gòu)參照相關(guān)規(guī)定計算調(diào)差符合相關(guān)規(guī)定及客觀實際，一審采信鑒定意見，并無不當(dāng)。

13.掛靠人出借資質(zhì)且參與了工程管理的，是否可以按照約定取得管理費？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2020）最高法民申2954號裁定書：《勞務(wù)分包協(xié)議》約定，西北公司按照每次收到建設(shè)單位支付工程款的95%向煜塬公司支付勞務(wù)費。該條內(nèi)容屬于雙方關(guān)于工程價款的約定內(nèi)容之一，如前所述，可以參照適用。原審中，煜塬公司認(rèn)可西北公司在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費、打樁費，參與工程結(jié)算等行為，證明西北公司參與了工程管理。原審判決參照雙方合同約定，扣除5%管理費，按照世紀(jì)城投資公司支付給西北公司工程款的95%計算西北公司應(yīng)付煜塬公司工程款，并無不當(dāng)，且不存在超出訴訟請求的情形。

（2020）最高法民申6228號裁定書：一、二審判決已按照工程總造價3.5%計算了東陽公司管理費。東陽公司與何某、劉某之間系掛靠施工關(guān)系，何某、劉牟并不具有相應(yīng)的建設(shè)工程施工資質(zhì)，雙方之間簽訂的《工程項目責(zé)任承包合同》因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。故東陽公司依據(jù)該無效合同主張剩余管理費等費用，其訴請顯然不能支持。

14.轉(zhuǎn)包人未提供工程管理的，是否可以參照約定主張管理費？

答：不可以。

參考案例：（2020）最高法民終898號：八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉(zhuǎn)包給無相應(yīng)建筑施工資質(zhì)的個人，存在明顯過錯，八冶西寧分公司與李某初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參與了工程建設(shè)的相關(guān)管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關(guān)聯(lián)性,其該項上訴請求缺乏依據(jù)，不予支持。

15.轉(zhuǎn)包人提供了工程管理的，是否可以參照約定主張管理費？

答：可以主張管理費。

參考案例：（2020）最高法民終912號：按照《復(fù)建工程施工分包合同》約定，每月結(jié)算款中要扣除業(yè)主結(jié)算工程款的3%管理費用，雙方在2015年5月20日的《對賬備忘錄》中也明確應(yīng)當(dāng)扣除管理費，川越公司主張不應(yīng)計取管理費的理由不能成立。

16.轉(zhuǎn)包利潤，轉(zhuǎn)包人是否可以參照約定取得？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（2008.12.27）》可供參考，該意見第28條規(guī)定，轉(zhuǎn)包利潤法院可以收繳。

17.按照定額確定甲供材金額計入工程價款的，應(yīng)按照定額扣除還是按照實際使用的數(shù)額扣除？

答：應(yīng)按照定額扣除。

參考案例：（2018）最高法民終920號：關(guān)于扣除甲供材金額問題。雙方的爭議在于按照定額確定甲供材料價格后是直接扣減該數(shù)額還是按照工程實際使用的數(shù)額進(jìn)行扣減。根據(jù)一審判決認(rèn)定，鑒定中將甲供材金額49842437元計入工程總造價，但是僅扣除了東陽三建實際使用的49638180.99元，東陽三建解釋稱，該差額部分為其施工所節(jié)省，余額利益理應(yīng)由其享有。對此，本院認(rèn)為，一審判決的計算方法標(biāo)準(zhǔn)不一致，而且，作為案涉工程甲供材料的鋼筋和混凝土是保證工程質(zhì)量的重要材料，定額系正常施工過程中的標(biāo)準(zhǔn)用量，東陽三建關(guān)于其施工節(jié)省下來即可由其享有的主張，理據(jù)不足，故以鑒定數(shù)額進(jìn)行扣減為宜，即扣減49842437元。一審判決的此項認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。煙臺經(jīng)緯該項上訴主張有事實依據(jù)，本院予以支持。

18.未約定電費計取標(biāo)準(zhǔn)的，可以按照定額計取電費么？

答：可以。

參考案例：（2019）最高法民終165號：本案中，四海園公司施工現(xiàn)場兩塊電表記載的施工期間用電量共計3401940千瓦時。鑒定機(jī)構(gòu)關(guān)于電費的異議答復(fù)表明，定額工程電費計取按照實際發(fā)生電量度數(shù)乘以定額單價每千瓦時1.44元計算。在雙方當(dāng)事人并未在施工合同中約定電費計取標(biāo)準(zhǔn)的情形下，一審法院以四海園公司施工期間實際發(fā)生用電量為基數(shù)乘以定額單價計算電費，對鑒定意見計取的電費予以核減，符合客觀實際，并無不當(dāng)。 

19.已經(jīng)按照定額計取了電費，承包人還可以再主張施工期間生活用水費用嗎？

答：不可以主張。

參考案例：（2019）最高法民終314號判決書：關(guān)于生活用水電費問題。開泰公司認(rèn)為開泰公司負(fù)擔(dān)的生活用水電費應(yīng)由國泰公司承擔(dān)，應(yīng)通過定額計算后從工程款中扣除；國泰公司認(rèn)為生活用水電費系國泰公司支付，故應(yīng)當(dāng)在工程款中增加該部分費用。鑒定人認(rèn)為，鑒定報告中已計取的定額水電費包含了施工用水電費和施工期間生活用水電費，不存在另行計算生活用水電費的問題，開泰公司表示對鑒定人的答復(fù)予以認(rèn)可。一審法院認(rèn)為，根據(jù)鑒定人的答復(fù)，定額水電費已經(jīng)包括了施工用水電費以及施工期間生活用水電費，對國泰公司主張在定額水電費外另行增加生活用水電費的請求，不予支持。

20.未約定施工電梯進(jìn)出場及安拆費如何計取的，可以按照定額計取嗎？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：5.1#—3#樓施工電梯進(jìn)出場及安拆費應(yīng)否計取。匯豐祥公司上訴稱，案涉建設(shè)工程施工合同4.2.2條約定“塔吊基礎(chǔ)依據(jù)甲方批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計方案執(zhí)行（不含勞保基金）按實計取，大型設(shè)備進(jìn)出場費、安拆費及基礎(chǔ)拆除費不再計取”，故施工電梯進(jìn)出場及按拆費不應(yīng)計取。本院認(rèn)為，該條款未明確大型設(shè)備是否包含施工電梯，原審法院認(rèn)定該條款中大型設(shè)備系指塔吊而不包含施工電梯，并認(rèn)定應(yīng)當(dāng)計取1#—3#樓施工電梯進(jìn)出場及安拆費并無不當(dāng)，匯豐祥公司該項主張不能成立。

21.暫定材料價格差程序無法執(zhí)行的，可以按照定額計算暫定材料價格嗎？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民申3557號裁定書：有證據(jù)證明原判決關(guān)于案涉S1一期高層、S2二期低層暫定材料價格差的認(rèn)定。按常理而言，雙方當(dāng)事人在簽訂合同上冊約定暫定材料價格審批條款時都知道，如果不同時約定暫定價材料明細(xì)范圍，該審批程序的約定將因沒有明確審批對象范圍而事實上無法履行。但雙方當(dāng)事人當(dāng)時并未對暫定價材料明細(xì)范圍作出約定。反而，案涉兩項工程早在2011年9月和2012年6月即已分別進(jìn)行開工建設(shè)。其中S2二期低層已在2013年9月停工?？梢?，在明確暫定價材料明細(xì)范圍之前，雙方當(dāng)事人均未遵守暫定材料價格差的審批程序約定。直至2014年5月30日，雙方簽訂案涉合同下冊明確暫定價材料明細(xì)范圍時為止，案涉工程已進(jìn)行了大量施工。因此，案涉合同價格審批程序事實上無法進(jìn)行并非中建四局單方原因所致。雖然雙方當(dāng)事人約定審批程序條款的目的是為了確定當(dāng)時真實的市場暫定材料采購價，但根據(jù)合同上冊的相關(guān)約定，中建四局提出暫定單價材料和設(shè)備的采購申請時，要提交不少于三家供應(yīng)商的采購價格報昆山合生審批。故暫定單價材料和設(shè)備采購價格并不等于市場實際采購價，更不等于昆山合生上級集團(tuán)單方所稱的暫定價格材料實際采購價。在施工當(dāng)時暫定價格材料采購價無法通過審批程序確定的情形下，即便中建四局簽署合同下冊確認(rèn)暫定價材料明細(xì)范圍，因?qū)徟绦蚩陀^上并未適用于施工中已使用的暫定價材料而不能得出其認(rèn)可雙方結(jié)算時以暫定材料價格計價的結(jié)論。至于昆山合生申請再審主張，應(yīng)采納其單方提供的市場采購價格作為暫定價格材料清單中的材料單價，既缺乏合同依據(jù)也不符合雙方當(dāng)時的約定。

22.未約定執(zhí)行相關(guān)計價文件，承包人在相關(guān)計價文件實施前已施工，并在該計價文件實施后補(bǔ)簽合同的，是否可以執(zhí)行該計價文件？

答：不可以。

參考案例：（2020）最高法民申3463號裁定書：關(guān)于應(yīng)否執(zhí)行豫建設(shè)標(biāo)【2014】29號文件，增加工程造價1044649元的問題。經(jīng)查，案涉樓棟中的11#樓工程開工令顯示，2014年6月27日開始施工，表明雙方之間的工程施工合同自該日即開始實際履行，雙方于2014年8月19日簽訂的《億祥美郡施工總承包合同》系施工后補(bǔ)簽的合同。豫建設(shè)標(biāo)【2014】29號文件規(guī)定：“本文件自2014年7月1日起執(zhí)行，此前已招標(biāo)或簽訂合同的工程按原約定”。因本案雙方未在《億祥美郡施工總承包合同》明確約定適用該標(biāo)準(zhǔn)，故一、二審判決根據(jù)案涉工程實際開工日期的情況，認(rèn)定案涉工程不適用豫建設(shè)標(biāo)【2014】29號文件，并對該項費用不予增加，并無不當(dāng)。

23.未約定甲供材稅金按照定額計取的，甲供材稅金可以按照定額計取嗎？

答：不可以。

參考案例：（2020）最高法民終1008號判決書：關(guān)于甲供材稅金差額1054384.45元的負(fù)擔(dān)主體，該差額是油田開發(fā)公司實際繳稅數(shù)額與按定額結(jié)算方式計算稅款的差額。一審法院認(rèn)為油田開發(fā)公司在開發(fā)案涉項目過程中所執(zhí)行的結(jié)算方式即為定額結(jié)算，在定額結(jié)算中材料費的稅費計取標(biāo)準(zhǔn)系按比例取費，非油田開發(fā)公司自行繳納稅金的標(biāo)準(zhǔn)，故該院對兩種標(biāo)準(zhǔn)差額部分的1054384.45元不認(rèn)定為已付工程款。但是，首先，稅費屬于國家依法予以征繳的法定款項，數(shù)額由稅務(wù)機(jī)關(guān)依照相應(yīng)法律法規(guī)等依法確定，并非當(dāng)事人可以意思自治確定數(shù)額或鑒定機(jī)構(gòu)、審計機(jī)構(gòu)自行確定數(shù)額；其次，《建設(shè)工程施工合同》通用條款第74.1款明確約定了“發(fā)包人、承包人及其分包人應(yīng)按照國家現(xiàn)行稅法和有關(guān)部門現(xiàn)行規(guī)定繳納合同工程需繳的一切稅費”，并未將承包人盛諧建設(shè)公司及非法轉(zhuǎn)包后的主體排除在外，亦未約定稅款負(fù)擔(dān)按定額結(jié)算；再次，《建設(shè)工程施工合同》簽訂及實際履行時，尚未失效的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第一條規(guī)定了提供勞務(wù)的單位和個人為營業(yè)稅的納稅人，繳納營業(yè)稅，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細(xì)則》第十六條規(guī)定了納稅人提供建筑業(yè)勞務(wù)的，其營業(yè)額應(yīng)當(dāng)包括工程所用原材料、設(shè)備及其他物資和動力價款在內(nèi)，即當(dāng)時的法律法規(guī)確定了勞務(wù)提供者的納稅義務(wù)人的地位。因此，在油田開發(fā)公司將工程發(fā)包給盛諧建設(shè)公司、盛諧建設(shè)公司轉(zhuǎn)包給逯某梅的情況下，油田開發(fā)公司已將甲供材實際提供給工程，計入工程造價，其僅為代付稅款主體，并非實際義務(wù)人，一審法院以定額計算比例認(rèn)定稅款，產(chǎn)生代付主體就差額的不當(dāng)負(fù)擔(dān)，屬于適用法律有誤，本院予以糾正，該甲供材稅金差額1054384.45元應(yīng)計入油田開發(fā)公司已付工程款。綜上，油田開發(fā)公司已付工程款應(yīng)為241687143.16元（一審判決認(rèn)定的240632758.71元＋1054384.45元＝241687143.16元），欠付工程款應(yīng)為32900133.16元（274587276.32元－241687143.16元＝32900133.16元）。另外，如前所述，油田開發(fā)公司對逯某梅的給付責(zé)任，應(yīng)以其對盛諧建設(shè)公司欠付工程款范圍為限。盛諧建設(shè)公司、油田開發(fā)公司其中一方對逯某梅全部或部分承擔(dān)本判決第二項確定的工程價款以及利息，另一方對逯某梅的給付責(zé)任相應(yīng)減免。

24.相關(guān)施工內(nèi)容應(yīng)按照施工圖紙還是施工方案計取工程價款？

答：按照施工方案計取工程價款。

參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價是按照施工方案予以計取1132474元、按照圖紙會審紀(jì)要予以計取2259815元，還是按照施工照片予以計取398358元。因施工照片系匯豐祥公司單方提供，無法證實是案涉工程的施工現(xiàn)場，故不予采信。經(jīng)核對，施工方案與圖紙會審紀(jì)要對1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋在材料選擇和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有圖示，相比圖紙會審紀(jì)要，施工方案記載的施工內(nèi)容更清楚，更全面，故應(yīng)當(dāng)按照施工方案予以計取費用1132474元，四建公司要求按圖紙會審紀(jì)要計取以及匯豐祥公司、寶豐集團(tuán)、寶豐地產(chǎn)公司要求按照施工照片予以計取相關(guān)費用的質(zhì)證意見均不予采信。

25.相關(guān)施工內(nèi)容應(yīng)按照施工圖紙還是按照竣工圖紙計取工程價款？

答：按照竣工圖紙計取工程價款。

參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價是按照竣工圖紙予以計?。?237271＋613188）元還是按照施工圖紙予以計取（1757446＋136106）元。因施工圖紙是在工程開工前形成的，施工過程中可能存在設(shè)計變更、工程增加或減少等情形，如按圖施工，沒有變動的，可以在原施工圖上加蓋“竣工圖”標(biāo)志，但案涉施工圖紙上并沒有加蓋“竣工圖”標(biāo)志，而案涉竣工圖紙上加蓋有“竣工圖”標(biāo)志，且有施工單位和監(jiān)理單位相關(guān)人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質(zhì)證意見予以采信，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價按照竣工圖紙予以計取，應(yīng)為2850459元（2237271元＋613188元）。

1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元應(yīng)否予以計取。因竣工圖紙上有施工單位和監(jiān)理單位相關(guān)人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質(zhì)證意見予以采信，1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元予以計取。

26.材料價格不具備加權(quán)平均法計算條件的，可以按照算術(shù)平均法計算嗎？

答：可以。

參考案例：（2019）最高法民終314號判決書：關(guān)于材料取費單價。國泰公司認(rèn)為根據(jù)合同約定，地下室水泥、沙石、水電材料應(yīng)當(dāng)按照主體驗收至竣工前一個月，鋼筋混凝土磚等應(yīng)按照開工至主體驗收前一個月，均按加權(quán)平均法計算。鑒定人答復(fù)，取費時間經(jīng)核對已按國泰公司主張進(jìn)行了調(diào)整，對于計算方法，因雙方提交的鑒定資料不具備按照加權(quán)平均法計算的條件，故按照算術(shù)平均法，且算術(shù)平均法是正常情況下計算材料價格的主要方法。一審法院對鑒定人關(guān)于按算術(shù)平均法計算單價的解釋予以確認(rèn)，二審法院予以維持。

27.成品進(jìn)戶門應(yīng)按照凈面積計算還是按照洞口尺寸計算？

答：應(yīng)按照凈面積計算。

參考案例：（2019）最高法民終314號判決書：關(guān)于4-6號樓進(jìn)戶門計價問題。國泰公司認(rèn)為應(yīng)按照洞口尺寸計算面積，鑒定人按凈面積少算52595.93元。鑒定人答復(fù)按照定額計算方法，成品進(jìn)戶門以凈面積計算而不是以洞口尺寸計算，鑒定結(jié)果符合計價規(guī)范。一審法院對鑒定人的答復(fù)意見予以確認(rèn)，二審法院予以維持。

28.未約定總包配合費包含稅金的，可以計取稅金嗎？

答：可以計取稅金。

參考案例：（2019）最高法民終314號判決書：根據(jù)建設(shè)工程造價結(jié)算一般規(guī)則，稅金一般是以工程直接費、間接費等為基數(shù)按照稅率計算，總包配合管理費作為間接費的一部分，在雙方?jīng)]有特別約定為含稅價的情況下應(yīng)當(dāng)計取稅金，該部分[1895503.55+433291.8（外墻保溫配合費調(diào)差）+80000（電梯配合費）+（75000-14488）（1-3號樓大廳及架空層裝飾配合費差額）+16000（2號樓亮化配合費）]×3.477%=86414.14元應(yīng)計入工程造價。

29.公路工程項目中按照定額計取工程價款的，可以主張總部管理費嗎？

答：不可以。

參考案例：（2020）最高法民終912號判決書：公路定額中沒有總部管理費這一項，鑒定機(jī)構(gòu)不予計取并無不當(dāng)，川越公司的主張缺乏合同和法律依據(jù)，對其此點上訴不予支持。

30.承包人中途退場的，安全文明施工費、臨時措施費可以按照已完工程計取嗎？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民申3463號民事裁定書：關(guān)于安全文明施工費、臨時措施費、考評費、獎勵費計費問題。經(jīng)查，鑒定機(jī)構(gòu)已在《聽證會對上海星宇建設(shè)集團(tuán)有限公司異議的回復(fù)》第三項中就星宇公司該項異議作了答復(fù)，因星宇公司中途退場，鑒定機(jī)構(gòu)按星宇公司已完工程計取安全文明施工費、臨時措施費并無不當(dāng)。

31.固定總價合同，未完工程可以按照比例折算法計算工程價款嗎？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民終871號判決書：由于雙方合同約定的是固定總價，北方嘉園二期住宅項目為未完工程，固定總價合同中未完工程的造價計算原則應(yīng)采用比例折算法，即以合同約定的固定價為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。

32.發(fā)包人違約，承包人按發(fā)包人要求進(jìn)行現(xiàn)場交接的，未完工程的考評費、獎勵費是否可以按照已完工程比例計??？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民終1113號判決書：關(guān)于考評費、獎勵費194.257432萬元。鑒定機(jī)構(gòu)作出的《補(bǔ)充鑒定意見書》中載明考評費、獎勵費系工程正常施工過程中根據(jù)工程情況核算和計取的費用。因杭建工公司系中廣發(fā)公司中止合同后撤離工地，而且《補(bǔ)充鑒定意見書》也載明前期安全文明措施費已經(jīng)投入，項目部臨建房也未計算回收利用，未完工程仍可使用。，所以，一審判決判令中廣發(fā)公司承擔(dān)上述考評費、獎勵費并無不當(dāng)。

33.合同無效，工程總價下浮的約定是否參照執(zhí)行？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2020）最高法民終849號判決書：承包協(xié)議系無效合同，其中關(guān)于工程總價下浮5%的約定亦歸于無效。一審判決根據(jù)公平原則及案涉工程的實際情況，對工程總價未予下浮，處理亦無不當(dāng)。

34.約定固定總價下浮，工程未完工的，已完工程造價是否下?。?/span>

答：不能下浮。

參考案例：（2020）最高法民終337號判決書：關(guān)于工程總造價是否應(yīng)當(dāng)下浮5%的問題。福建九鼎認(rèn)為其5%的讓利承諾是基于固定包干價作出的，鑒定機(jī)構(gòu)按實際工程量的金額得出造價，改變計價基礎(chǔ)，不應(yīng)下浮5%。本院認(rèn)為，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定：單棟包干價格人民幣￥6279953.08元，在此總價下浮5%后單棟價格為：￥5965955.43元；五標(biāo)段共計16棟，總價為￥100479249.28元，下浮后總價為￥95455286.82元。該結(jié)算條款采用包干價格，雙方達(dá)成下浮合意的前提條件為“在此總價”，即包干的價格基礎(chǔ)上。本案通過司法鑒定確定工程價款，改變了下浮合意的前提條件，故對于福建九鼎關(guān)于工程總造價不應(yīng)下浮5%的主張，予以支持。

35.合同無效，合同中的審計費約定是否參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2020）最高法民終398號判決書：江蘇建設(shè)公司與嘉麗開發(fā)公司已約定“如江蘇建設(shè)公司報送造價金額超過審減額5%的部分由江蘇建設(shè)公司承擔(dān)該部分審計費”。本案中，江蘇建設(shè)公司工程報審金額162875655.42元，審核后金額132716459.65元，核減金額30159195.77元，審減率達(dá)18.52%，遠(yuǎn)超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差額22015413元。《建設(shè)工程造價咨詢合同》約定“效益咨詢費按核減額3%收取”，嘉麗開發(fā)公司就江蘇建設(shè)公司超過審減率5%部分額外支出審計費660462元（計算公式為：22015413元×3%＝660462元）。因此，在雙方當(dāng)事人已有明確約定的情況下，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不宜在無確定依據(jù)的情況下自由裁量。一審法院未按照合同約定確定審計費負(fù)擔(dān)缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院予以糾正。超出審減額的部分審計費660462元應(yīng)全額予以計入已付工程款。

36.合同無效，合同約定勞保基金不計取的，是否可以參照約定執(zhí)行？

答：可以參照約定執(zhí)行。

參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：案涉建設(shè)工程施工合同4.2.2計費原則取費標(biāo)準(zhǔn)第四項約定“勞?；鸩挥嬋∮蓸I(yè)主代繳”，4.3.5約定“勞?；鹩杉追酱U政府返還給乙方，甲方按照返還乙方的相應(yīng)額度從乙方的結(jié)算款中扣除，政府返還乙方勞?；鸬姆颠€手續(xù)由乙方負(fù)責(zé)出具，如乙方拒絕或在甲方指定的期限內(nèi)不出具返還手續(xù)的，甲方有權(quán)從工程款或保修款中扣除”，據(jù)此，鑒定機(jī)構(gòu)參照上述合同約定未將勞保基金計入工程總造價并無不當(dāng)，四建公司主張匯豐祥公司應(yīng)向其支付勞?；鹨罁?jù)不足，不能成立。

37.合同無效，合同約定發(fā)包人有權(quán)增加或者減少工程項目的，該約定是否可以參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：關(guān)于預(yù)期利潤損失。四建公司上訴稱，匯豐祥公司單方變更減少了工程施工范圍，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)四建公司預(yù)期利潤損失。本院認(rèn)為，案涉建設(shè)工程施工合同第7.4條約定“甲方有權(quán)增加或減少本地塊工程總包范圍內(nèi)的相關(guān)工程項目，相關(guān)工程指令乙方必須執(zhí)行”，據(jù)此，匯豐祥公司有權(quán)減少工程項目，四建公司該項主張依據(jù)不足，不能成立。

38.合同無效，合同約定按照二類工程二類企業(yè)類別進(jìn)行取費的，該約定是否可以參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2020）最高法民終1145號判決書：關(guān)于取費標(biāo)準(zhǔn)的問題。四建公司上訴稱，案涉工程應(yīng)按照一級企業(yè)一類工程進(jìn)行取費。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持?！北景钢?，案涉兩份建設(shè)工程施工合同以及《備忘錄》，因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效，當(dāng)事人均同意按照或參照2013年4月30日所簽合同結(jié)算工程款，該合同約定按照二類工程二類企業(yè)類別進(jìn)行取費，故四建公司該項主張依據(jù)不足，不能成立。

39.合同無效，約定結(jié)算價款最終核減超過5%時超出部分的10%應(yīng)作為罰金從結(jié)算價款中扣除，該約定是否可以參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2020）最高法民申3989號裁定書：關(guān)于原審判決扣除虛高工程造價差額部分10%罰金1005232.3元是否正確的問題。案涉《施工合同》中關(guān)于施工人報送的竣工結(jié)算價經(jīng)最終核減超過5%時超出部分的10%應(yīng)作為罰金從結(jié)算總價中扣除的約定，屬于合同結(jié)算條款，原審判決根據(jù)雙方履行合同情況，將上述款項作為罰金予以扣除，不違反法律規(guī)定。

40.合同無效，但約定發(fā)包人導(dǎo)致停工、窩工的，停、窩工損失發(fā)包人不承擔(dān)，該約定是否可以參照執(zhí)行？

答：依據(jù)（2020）最高法民終1145號判決書，可以參照執(zhí)行。

41.合同無效，合同約定相關(guān)施工內(nèi)容不另行計量的，該約定是否可以參照執(zhí)行？

答：可以參照執(zhí)行。

參考案例：（2020）最高法民終912號：根據(jù)招標(biāo)文件《技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定，川越公司負(fù)有道路保通義務(wù)，臨時道路的維護(hù)、保通不另行計量，監(jiān)理及業(yè)主批復(fù)對該項不予計價，川越公司主張另行計量缺乏事實依據(jù)，不能成立。

42.承包人未在約定期限內(nèi)索賠，是否失權(quán)？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2020）最高法民終348號判決書：根據(jù)《施工承包合同》第13條中13.1（3）情形下關(guān)于“因以下原因造成計劃延誤、且無法通過調(diào)整消除對年度工程進(jìn)度計劃的影響時，經(jīng)甲方（哈密和翔公司）和監(jiān)理確認(rèn)，計劃可適當(dāng)削減：

（3）因甲方原因使甲供材料出現(xiàn)短缺，致使施工不能正常進(jìn)行”以及13.2款中關(guān)于“乙方（中鐵十九局）在第13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤的計劃以書面形式提出報告，經(jīng)甲方（哈密和翔公司）和監(jiān)理確認(rèn)后方可削減計劃”的規(guī)定，中鐵十九局并未能提交經(jīng)過哈密和翔公司和監(jiān)理確認(rèn)過的證據(jù)證明其主張，故中鐵十九局關(guān)于一審法院認(rèn)定哈密和翔公司存在未按時供應(yīng)火工品導(dǎo)致中鐵十九局停工的事實又引用《施工承包合同》第13條規(guī)定判決中鐵十九局失權(quán)有誤的請求，本院不予支持。

43.承包人自行增加的施工內(nèi)容，監(jiān)理和發(fā)包人明知但未提出異議的，可否視為發(fā)包人、承包人就相關(guān)施工內(nèi)容達(dá)成了變更合意？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民終483號判決書：凱創(chuàng)公司提起上訴稱，合同約定承包人不得對原工程設(shè)計進(jìn)行變更，施工圖紙未設(shè)計不同墻體交界處纖維網(wǎng)格布，三建公司自行增加的施工，不應(yīng)由凱創(chuàng)公司承擔(dān)費用。經(jīng)查，纖維網(wǎng)格布客觀存在，雖然驗收規(guī)范對該施工項目無強(qiáng)制性要求，但是監(jiān)理單位和凱創(chuàng)公司明知三建公司以此方式施工卻未提出異議，一審法院認(rèn)定雙方就施工方式達(dá)成合意，處理無明顯不當(dāng)，本院予以維持。

44.相關(guān)施工內(nèi)容簽證不符合約定，但承包人已實際施工的，承包人是否可以主張已施工部分工程款？

答：可以主張。

參考案例：（2020）最高法民再336號判決書：關(guān)于鑒定意見書中未履行蓋章程序的簽證單所涉的三項費用是否應(yīng)計入工程款的問題，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中約定，對于包括設(shè)計圖紙變更、價款變更、工程量增減、工期等直接導(dǎo)致工程價款增加或減少、工期順延或者提前的簽證，除經(jīng)發(fā)包方派駐的工程師簽證外必須經(jīng)發(fā)包人加蓋印章，方發(fā)生效力。對于鑒定意見“不確定部分”中承建單位未按合同要求蓋章的簽證單，經(jīng)過佳信公司派駐的工程師金某的簽字確認(rèn)，在佳信公司未提交充分證據(jù)證明該部分工程系由其他施工人施工或上述簽證系虛假簽證的情況下，雖然佳信公司未加蓋印章，但無法否定該部分建設(shè)工程系由冶金公司施工完成的事實，故從公平角度考慮，應(yīng)對該部分工程及相應(yīng)1383694.68元工程價款予以認(rèn)定。

45.材料差價簽證不符合約定的，材料差價能否計入工程價款？

答：不可以。

參考案例：（2020）最高法民再336號判決書：對于鑒定意見“不確定部分”中未經(jīng)佳信公司蓋章的材料價差部分，根據(jù)合同的約定，對大宗材料，承包方必須在材料采購前的七個工作日呈報《材料報價清單》，由發(fā)包方認(rèn)可后組織承包方、監(jiān)理單位進(jìn)行市場調(diào)查后七個工作日內(nèi)確定。其他為確定的零星材料按《貴州省造價信息(遵義地區(qū))材料價格》單價或雙方協(xié)商單價結(jié)算，因材料的市場價格隨行情不斷變化，故對該部分價差的認(rèn)定應(yīng)按照雙方合同約定從嚴(yán)把握，因該部分簽證未經(jīng)發(fā)包方佳信公司的蓋章確認(rèn)，故本院對于鑒定意見“不確定部分”關(guān)于材料價差的兩項費用1089170.5元、125624.72元不予支持。

46.工程款履行期限屆滿約定以房抵款的，承包人未在以房抵款協(xié)議簽訂后的合理期間屆滿后至擬抵頂房屋被查封之日前向發(fā)包人提供全部受讓人信息導(dǎo)致擬抵頂房屋無法抵頂?shù)模邪耸欠窨梢灾鲝堅撈陂g的逾期付款違約金？

答：不可以。

參考案例：（2020）最高法民終903號判決書：《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！毙聳|陽公司與日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日簽訂兩份《抵頂工程款協(xié)議書》，約定日月鑫公司以33套房屋抵頂部分工程價款。2017年5月5日，兩份《抵頂工程款協(xié)議書》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案債權(quán)人申請查封，導(dǎo)致日月鑫公司難以為新東陽公司或其指定的第三人辦理該8套房屋的商品房銷售合同備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。根據(jù)上述法律規(guī)定，新東陽公司應(yīng)在簽訂該協(xié)議后的合理期間內(nèi)，向日月鑫公司提供抵頂房屋受讓人的必要信息，并協(xié)助日月鑫公司辦理商品房銷售合同的備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。本院綜合考慮兩份《抵頂工程款協(xié)議書》的簽訂時間、該兩份協(xié)議所涉另25套房屋的實際抵頂時間，酌情認(rèn)定該合理期間于2015年9月5日屆滿。新東陽公司并未提供證據(jù)證明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受讓人信息而日月鑫公司拒絕為其指定的受讓人辦理商品房銷售合同備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的事實，故該8套房屋在此期間未能實際抵頂?shù)脑虿豢蓺w責(zé)于日月鑫公司。日月鑫公司不應(yīng)承擔(dān)該8套房屋擬抵頂工程價款在此期間的逾期付款違約金。根據(jù)兩份《抵頂工程款協(xié)議書》載明的房屋面積和單價計算，該8套房屋擬抵頂價款合計3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不應(yīng)支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共計20個月）的逾期付款違約金1596825.6元（3992064元×2%×20個月）。日月鑫公司對此提起的上訴主張成立，一審法院認(rèn)定的進(jìn)度款違約金數(shù)額錯誤，本院予以糾正。日月鑫公司共計應(yīng)向新東陽公司支付進(jìn)度款違約金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。

47.以房抵款約定基本內(nèi)容不明確的，能否認(rèn)定達(dá)成了以房抵款的合意？

答：不能。

參考案例：（2019）最高法民申5468號裁定書：關(guān)于雙方當(dāng)事人對欠付工程款是否達(dá)成了以物抵債協(xié)議的問題。本案中，雙方于2011年9月18日簽訂的《昌吉商業(yè)廣場建安工程建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》約定：“本工程竣工后，結(jié)算審核完成后在合同約定的時間內(nèi)，甲方（蒙奇房產(chǎn)公司）不能按時按量的支付乙方（和興祥建筑公司）工程款時，甲方可以將已竣工的可以投入使用的成品（如商場以及產(chǎn)權(quán)式酒店）等，按欠付的乙方工程款等價轉(zhuǎn)交于乙方名下，轉(zhuǎn)交價格按當(dāng)?shù)厥袌鲂星橄赂?5%，甲方無償配合乙方營銷，物業(yè)管理由甲方管理。”該協(xié)議簽訂時，案涉工程剛開始施工，雙方尚未形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，房屋亦未建成，以物抵債協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備的基本內(nèi)容均未確定。雙方實際履行合同過程中，存在蒙奇房產(chǎn)公司以建成后的商品房抵償工程款的情況，但雙方就此另行簽訂了商品房買賣合同，并對抵償工程款的房屋的位置、面積及價格作出清楚明確的約定，確定了抵償工程款的具體數(shù)額。據(jù)此，二審法院認(rèn)定案涉《昌吉商業(yè)廣場建安工程建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》不具備以物抵債協(xié)議的基本內(nèi)容，不能認(rèn)為雙方就案涉工程欠款達(dá)成了以商品房抵償?shù)暮弦?，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。

48.工程款履行期限屆滿前，發(fā)包人和承包人簽訂的以房抵款協(xié)議是否有效？

答：對于該問題，相關(guān)法律法規(guī)司法解釋沒有明確規(guī)定。有觀點認(rèn)為尚未完成公示的，可參照適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定進(jìn)行處理；有觀點認(rèn)為已經(jīng)完成公示的，可參照適用《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（2019年）第71條“讓與擔(dān)保”的相關(guān)規(guī)定處理。

參考案例：（2019）最高法民申6801號裁定書：盡管《執(zhí)行事宜協(xié)議書》約定了以房抵款事宜，且中建二局與豪生公司亦簽訂了《商品房買賣合同》，但從《執(zhí)行事宜協(xié)議書》“鑒于：……4.甲方（豪生公司）現(xiàn)承諾自愿償還所欠乙方（中建二局）債務(wù)，并以附條件的‘以房抵款’及法院查封等方式保證兌現(xiàn)承諾”約定豪生公司歸還部分款項后，中建二局向泉州中院申請解除對相應(yīng)價值抵債房產(chǎn)的查封，并與豪生公司解除相應(yīng)金額抵債房產(chǎn)的《商品房買賣合同》的行為看，豪生公司簽訂《商品房買賣合同》的目的，是為其向中建二局履行案涉工程款付款義務(wù)提供擔(dān)保，案涉《商品房買賣合同》并非當(dāng)事人之間真實意思表示。二審判決據(jù)此認(rèn)定雙方在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》中預(yù)先約定若豪生公司未能如期還款則以相應(yīng)價值的商品房直接抵付所欠中建二局的債務(wù)的條款因違反了《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬無效，并無不當(dāng)。

49.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人簽訂的以房抵款協(xié)議是否有效？

答：原則上有效。

參考案例：《最高人民法院公報》2017年第9期發(fā)布的《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛》案裁判摘要：對以物抵債的效力、履行等問題的認(rèn)識，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人有明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為有效。

50.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，且約定債之更改的，承包人可以繼續(xù)主張工程款嗎？

答：不可以。

參考案例：（2020）最高法民終197號判決書：關(guān)于以房抵工程款效力問題。從案涉《和解協(xié)議》《和解補(bǔ)充協(xié)議》的約定看，各方并未約定必須將抵賬房屋辦至南通三建公司或其指定受讓人名下才能達(dá)到抵頂工程款的效果；從鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司一審提交的江蘇南通三建集團(tuán)有限公司《葛韻華府住宅抵賬明細(xì)表》《葛韻華府商鋪抵賬明細(xì)表》《葛韻御府住宅抵賬明細(xì)表》的內(nèi)容看，住宅房屋大部分已辦證、少部分未辦證，商鋪均已簽訂合同、未辦證；從東某祥2017年9月25日出具的《證明》看，其委托鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司將抵工程款的房屋、車位、儲藏室辦理給第三方，沒有辦理網(wǎng)簽及房產(chǎn)登記手續(xù)的也全部簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議并轉(zhuǎn)讓給第三方使用。上述事實表明，鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司已實際履行了以房抵工程款的義務(wù)，以房抵工程款的目的已實現(xiàn)，未辦理過戶手續(xù)的應(yīng)由相關(guān)權(quán)利人另行主張權(quán)利，南通三建公司不能以此為由否定以房抵工程款的效力。雖然大部分抵頂工程款的房屋、車位、儲藏室是由東某祥與鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已經(jīng)在《和解協(xié)議》《和解補(bǔ)充協(xié)議》中對鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司向東某祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行為表示了諒解，應(yīng)當(dāng)視為南通三建公司對東某祥經(jīng)手的以房抵工程款已予以認(rèn)可。故南通三建公司以案涉房屋未按照約定辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)至南通三建公司或其指定受讓人名下為由否認(rèn)已抵工程款的效力，繼而要求鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司仍應(yīng)支付相應(yīng)工程款的上訴請求缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。

《最高人民法院公報》2017年第9期發(fā)布的《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛》案：裁判摘要詳見上條。

51.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，未約定債之更改的，承包人可以繼續(xù)主張工程款嗎？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民申2381號裁定書：關(guān)于訴爭房屋涉及的以房抵債工程款是否應(yīng)計入瑞泰華公司的已付工程款的問題。訴爭房屋未辦理過戶登記，雙方就該房屋達(dá)成的以房抵債協(xié)議并未得到實際履行。住業(yè)公司基于原有的建設(shè)工程施工合同關(guān)系向瑞泰華公司主張訴爭房屋所涉11634740元欠付工程款于法有據(jù)，瑞泰華公司主張該部分款項應(yīng)計入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

《最高人民法院公報》2017年第9期發(fā)布的《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛》：裁判摘要見上條。

52.缺陷責(zé)任期滿，發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)量保證金？

答：法律法規(guī)和司法解釋對此沒有明確規(guī)定。

參考案例：（2020）最高法民終483號判決書：關(guān)于質(zhì)量保證金。凱創(chuàng)公司主張從工程造價中扣減4％的質(zhì)量保證金，一審法院未支持，凱創(chuàng)公司提起上訴。本院認(rèn)為，建設(shè)工程司法解釋二第八條第一款第一項規(guī)定，當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條第三款規(guī)定，缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)包方和承包方在合同中約定。本案中，雙方約定了各項工程的質(zhì)量保修期，并約定質(zhì)量保證金為合同造價的4％，在工程竣工結(jié)算時預(yù)留，土建、安裝、防水工程各自保修期限到期后，按造價比例自保修期滿后14天內(nèi)分別無息退還承包人。其他保修項目由承包人負(fù)責(zé)直至保修期滿后無息退還，地下車庫工程預(yù)留質(zhì)量保證金待質(zhì)保期滿后30日內(nèi)收回工程，質(zhì)量缺陷責(zé)任期應(yīng)自此日起計算。按照《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》的規(guī)定，以及雙方的約定，截至一審判決作出時間2019年12月27日，本案各項工程均已過保修期，已扣留的質(zhì)量保證金應(yīng)予退還，并支付保修金利息。一審對質(zhì)量保證金的處理正確，凱創(chuàng)公司此項上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

（2020）最高法民終191號判決書：關(guān)于保修金問題，案涉工程造價為151970358.04元，依據(jù)雙方關(guān)于“甲方按乙方工程結(jié)算總造價的5%暫留，作為工程質(zhì)量保修金，保修期限為5年”的約定，以及關(guān)于“保修金不支付利息，扣除已發(fā)生的保修費用后支付，保修期滿兩年后返3%，保修期滿三年后返還1%，保修期滿五年后返1%。其他保修責(zé)任及相關(guān)事宜執(zhí)行合同文本之規(guī)定”的約定，保修金應(yīng)為7598517.9元，并應(yīng)依約返還。因萬旌公司主張南通二建于2014年末全部撤走，工程的商場部分于2015年11月28日開始營業(yè)，寫字樓部分于2015年5月開始使用，故一審法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付萬旌公司使用，保修期應(yīng)自2015年1月1日起算。因此，萬旌公司目前能保留工程造價1%的保修金即1519703.58元。

53.保修期起算時間無法確定，承包人可以主張質(zhì)量保證金嗎？

答：不可以。

參考案例：（2020）最高法民終375號判決書：對于工程款認(rèn)定問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定，在結(jié)算審核定案20個工作日內(nèi)，金鴻宇公司應(yīng)向瀘州七建支付結(jié)算總價98%的工程款，余2%作為質(zhì)量保修金，保修期滿兩年，金鴻宇公司支付工程質(zhì)量保修金的80%；保修期滿五年的20個工作日內(nèi)，金鴻宇公司支付剩余質(zhì)量保修金。2018年1月10日《建設(shè)工程結(jié)算書》確定的工程造價為83008020元，瀘州七建訴請的工程款金額中包含了質(zhì)量保修金的退還，但因案涉工程未竣工驗收，且業(yè)主入住使用時間不明，保修期起算時間無法確定，質(zhì)量保修金依法應(yīng)暫予扣除，故金鴻宇公司在本案中應(yīng)支付瀘州七建的工程價款為83008020×98%=81347859.6元。

54.發(fā)包人將工程款支付至非指定賬戶，收款人將款項用于案涉工程的，可以將發(fā)包人支付的款項認(rèn)定為已付工程款嗎？

答：可以。

（2020）最高法民終483號判決書：余某德收取的15000000元是否應(yīng)認(rèn)定為已付工程款。三建公司上訴提出，三建公司從未委托余某德向凱創(chuàng)公司借款或者領(lǐng)取工程款，合同約定了工程款專戶，?？顚Ｓ茫嗄车率杖〉?5000000元與三建公司無關(guān)。經(jīng)查，余某德向凱創(chuàng)公司收取了15000000元，出具了7張借條、1張收條，其上均加蓋有三建公司項目部印章。收條載明：“今收到凱創(chuàng)公司陳楊新界項目工程款5000000元整，此款匯入余某德建行卡6217×××”。凱創(chuàng)公司在借條、收條后均附《月度工程款支付分配核定表》，并備注：“根據(jù)余總（余某德）要求和建議本次付款可否直接支付其個人，以減少三建公司扣除管理費和其他費用，以便能全額付給工人，杜絕工人滋事?！庇嗄车?018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局經(jīng)偵支隊六大隊詢問時，陳述三建公司知悉該15000000元，并用于支付農(nóng)民工工資、給供貨商付款及支付項目管理人員工資。本院認(rèn)為，雙方合同雖約定了專戶，但前述事實表明余某德領(lǐng)取的15000000元已實際用于案涉工程，一審判決將該筆款項計入凱創(chuàng)公司已付工程款，無明顯不當(dāng)，本院予以維持。

55.承包人在發(fā)包人出具的罰款單上簽字但未明確認(rèn)可的，該罰款能否認(rèn)定為已付工程款？

答：不能。

參考案例：（2020）最高法民終871號判決書：關(guān)于時代豪庭公司及監(jiān)理公司對杜班公司罰款203500元。罰款單上雖有杜班公司施工人員簽字，但并未明確認(rèn)可罰款數(shù)額的意思表示，故不能認(rèn)定杜班公司同意時代豪庭公司的罰款數(shù)額。該203500元不能計入已付款。

56.承包人違法分包，承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同向發(fā)包人在分包人和承包人結(jié)算的工程價款之外另行主張工程價款的，可否得到支持？

答：除依據(jù)建設(shè)工程施工合同上浮外，不予支持。

參考案例：（2020）最高法民終781號判決書：土方部分是否應(yīng)再增加3376009.72元。本院認(rèn)為，土方部分工程款不應(yīng)再增加上述金額。理由是：其一，如前所述，因福建中森公司對案涉工程違法分包，其不應(yīng)獲得違法分包產(chǎn)生的不當(dāng)利益。福建中森公司認(rèn)可將《徐東還建樓土方、機(jī)械結(jié)算表》中載明的土方工程量作為案涉土方工程量，而且認(rèn)可該表記載的土方工程造價21567496.85元系以該工程量為基礎(chǔ)按照其與華樂工貿(mào)公司間約定的固定單價結(jié)算得出。因福建中森公司與華樂工貿(mào)公司間土方工程結(jié)算價為21567496.85元，本案一審判決將該21567496.85元，按照福建中森公司與武漢中森華公司《工程總承包施工合同》的約定上浮3%后作為福建中森公司與武漢中森華公司間土方工程的結(jié)算價款，也已經(jīng)充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上訴請求在此基礎(chǔ)上再增加的3376009.72元，屬于超出土方工程實際造價的不當(dāng)利益，不應(yīng)支持和保護(hù)。

57.工程量清單未列入但施工設(shè)計圖已列入的項目，是否屬于漏項？

答：不屬于。

參考案例：（2020）最高法民終912號判決書：施工設(shè)計圖設(shè)計有橋臺填筑30cm厚砂礫石透水層，投標(biāo)時已向投標(biāo)人提供了設(shè)計圖，此時合同工程量清單中未列入，也可認(rèn)為系投標(biāo)單位已按招標(biāo)文件和合同約定自行考慮報價，在業(yè)主不同意作變更處理的情況下，川越公司要求直接計量缺乏依據(jù)，其上訴理由不能成立。

58.工程量清單說明規(guī)定，未列子目不予計量，其費用應(yīng)視為已分?jǐn)傇诤贤こ痰挠嘘P(guān)子目的單價或總價之中。相關(guān)子目是否屬于漏項？

答：不屬于。

參考案例：（2020）最高法民終912號判決書：鑒定意見根據(jù)施工合同文件工程量清單說明第2.4條規(guī)定，未列子目不予計量的工作，其費用應(yīng)視為已分?jǐn)傇诤贤こ痰挠嘘P(guān)子目的單價或總價之中，認(rèn)定該項不另行計費，一審采信鑒定意見，并無不當(dāng)。川越公司未提供長江設(shè)計公司、水利水電八局承諾對該項另行計量的證據(jù)，其上訴理由不能成立。

59.未約定技術(shù)資料歸檔費由承包人承擔(dān)的，承包人是否可以不承擔(dān)？

答：可以。

參考案例：（2020）最高法民終483號判決書：關(guān)于技術(shù)資料歸檔費。凱創(chuàng)公司主張工程造價鑒定應(yīng)扣除技術(shù)資料歸檔費用，一審未予支持，凱創(chuàng)公司提出上訴。本院認(rèn)為，合同未約定歸檔費用，凱創(chuàng)公司的主張缺乏合同依據(jù)，一審處理正確，本院亦予維持。

60.承包人已將工程交付發(fā)包人使用，發(fā)包人以承包人未交付竣工資料為由拒絕支付工程款，該主張是否成立？

答：不成立。

參考案例：（2019）最高法民終1622號判決書：建設(shè)工程通常按照施工、提交竣工驗收報告、經(jīng)過竣工驗收合格、提交竣工結(jié)算資料、完成竣工結(jié)算、工程交付使用的流程進(jìn)行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即東陽三建公司已經(jīng)履行施工合同約定的主要義務(wù)，青海泰陽公司以東陽三建公司交付竣工資料的次要義務(wù)抗辯其支付工程款的主要義務(wù)，與權(quán)利義務(wù)對等的公平原則不符，不具有合理性。

61.發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款？

答：不能。

參考案例：(2020)最高法民終158號判決書：開具工程款發(fā)票系中鐵建工集團(tuán)履行本案合同的附隨義務(wù)，與世紀(jì)佳和公司支付工程款的主要義務(wù)相比，二者不具有對等關(guān)系，而且開具工程款發(fā)票亦非雙方當(dāng)事人約定的支付工程款的前提條件。因此，一審法院認(rèn)定世紀(jì)佳和公司以中鐵建工集團(tuán)未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立，并無不當(dāng)。

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答（2018年6月26日）》第13條規(guī)定，　發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當(dāng)事人另有明確約定的除外。

62.背靠背條款有效的，一方怠于履行相關(guān)義務(wù)的，可以視為背靠背條件已成就嗎？

答：可以視為已成就。

參考案例：（2020）最高法民終106號判決書：中建一局與祺越公司簽訂的《分包合同》及補(bǔ)充協(xié)議，系雙方當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。（一）關(guān)于本案工程款是否已具備支付條件的問題，該問題的爭議主要在三個方面，一是案涉工程是否已經(jīng)竣工，二是中建一局主張的工程款支付所附審計條件是否成就，三是中建一局主張的工程款支付所附“背靠背”條件是否成就。關(guān)于“背靠背”付款條件是否已經(jīng)成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下，中建一局不負(fù)有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對大東建設(shè)予以催告驗收、審計、結(jié)算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于“背靠背”條件未成就、中建一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張，理據(jù)不足。另外，中建一局主張祺越公司未足額發(fā)放工人工資，但其未能提供證據(jù)證明；其主張祺越公司未能實現(xiàn)不與案外人發(fā)生債務(wù)糾紛的承諾，但糾紛均已解決。因此，中建一局的以上主張均不能成立，一審法院認(rèn)定案涉工程款已經(jīng)具備支付條件，并無不當(dāng)，本院予以維持。

63.“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”是否影響將備案合同作為結(jié)算依據(jù)？

答：不影響。

參考案例：（2021）最高法民申66號裁定書：本案中，并無充分證據(jù)證明東輝公司存在串標(biāo)行為，或者該公司在邀標(biāo)程序中存在導(dǎo)致中標(biāo)無效的違法行為。因此，二審法院認(rèn)為5.10合同并未因違反強(qiáng)制性法律規(guī)定而無效，雙方將該合同進(jìn)行了備案，5.10合同為有效合同，理據(jù)充分，本院予以確認(rèn)。而5.8合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同5.10合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，故5.8合同因違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效。又因《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”該規(guī)定的適用前提是備案的中標(biāo)合同為有效合同；承前分析，二審法院以合法有效的5.10合同作為案涉工程結(jié)算的依據(jù)，事實和法律充分，本院予以認(rèn)可。而5.10合同結(jié)尾注明的“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”的內(nèi)容，明顯有違《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條關(guān)于維護(hù)中標(biāo)合同的法律效力，規(guī)范建筑市場的規(guī)則目的。故二審法院認(rèn)為5.10合同的備注內(nèi)容不影響該合同作為案涉工程的結(jié)算依據(jù)，事實和法律依據(jù)充分，本院予以認(rèn)可。而中輝公司關(guān)于5.10合同的備注內(nèi)容可排除該合同作為結(jié)算依據(jù)，應(yīng)以實際履行的5.8合同作為結(jié)算依據(jù)的主張，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

64.未約定以工程質(zhì)量合格為前提支付進(jìn)度款的，工程質(zhì)量不合格的，發(fā)包人是否應(yīng)支付進(jìn)度款？

答：應(yīng)支付。

參考案例：（2020）最高法民終337號判決書：根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定，第一階段進(jìn)度款的支付并未設(shè)置除主體封頂外的其他前提條件。福建九鼎對于工程質(zhì)量問題的整改義務(wù)是在佳鴻宇合支付第一階段的工程進(jìn)度款之后，不影響佳鴻宇合第一階段進(jìn)度款的支付。

65.發(fā)包人基于工程質(zhì)量缺陷要求減少支付工程價款的，是否屬于新的訴訟請求？

答：這個問題司法實踐中存在爭議。

參考案例：（2020）最高法民終766號判決書：現(xiàn)園晟公司基于工程質(zhì)量缺陷提出減少或拒付工程價款的請求，是相對于中生公司、中生公司陽新分公司請求支付工程價款而提出的獨立訴訟請求。

提示：《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》第八條第（一）項之（2）認(rèn)為不屬于新的訴訟請求，屬于發(fā)包人行使抗辯權(quán)的范疇。

66.干旱是否屬于不可抗力？

答：不屬于。

（2020）最高法民申6115號：本案中，八達(dá)園林公司、成章公司作為具有專業(yè)綠化工程建設(shè)資質(zhì)及技術(shù)的企業(yè)，對于苗木栽植過程中可能出現(xiàn)的干旱天氣及其對苗木栽種的影響，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)預(yù)見能力和應(yīng)對能力。同時，據(jù)案涉《施工現(xiàn)場簽證單》《結(jié)算審核報告》及《報告》，在干旱天氣出現(xiàn)后，昆明理工大學(xué)積極協(xié)助尋求水源并提出利用撈魚河底挖坑滲水、增加取水泵、抽水機(jī)等自救方案，承擔(dān)了相關(guān)施工費用，對于苗木的死亡所致?lián)p失，不存在過錯。此外，案涉《報告》系八達(dá)園林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八達(dá)園林公司單方陳述，無證據(jù)證明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吳某忠主張干旱為不可抗力，昆明理工大學(xué)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)苗木死亡損失755萬元，無事實和法律依據(jù)，不能成立。