作者：康飛    張穎    花園園

新冠疫情對全球經(jīng)濟造成了重大影響，在此背景下，很多國際工程項目的業(yè)主可能會采取刪減部分工程的手段來對已簽約工程縮小投資規(guī)模，減少投資風險。刪減屬于工程變更的一種情形，許多國際工程合同中都賦予業(yè)主或工程師下達指令對工程進行變更的權利，包括對工程的增加、修改或部分刪減。變更條款賦予了業(yè)主對合同范圍管理的靈活性，但是，如果刪減了大部分工程，交易的基礎就會發(fā)生巨大的變化，損害承包商的利益。那么，在業(yè)主刪減部分工程的情形下，承包商可以獲得何種索賠權利？本文將對工程部分刪減的不同情形進行分析，以明晰不同情形下承包商的索賠權利。

業(yè)主將部分工程進行純粹性刪減

很多合同都賦予業(yè)主刪減部分工程的權利，但明確表明此種權利不包括將部分工程刪減然后交由其他方實施或者由業(yè)主自己實施。只有在被刪減的工程以后都不再進行實施的情形下（即純粹刪減），才可以行使該項刪減權。又或者刪減部分工程有合理的技術或商業(yè)理由，例如由于技術或市場上的問題對工程目前的可行性有疑問，或由于意外的資金短缺，希望將部分工程推遲到預期的竣工日期之后，這都應該是屬于合理變更的范圍。

這屬于FIDIC1999版施工合同條件13.1款（d）項規(guī)定的變更情形，根據(jù)FIDIC合同條件規(guī)定，此種情形應按照變更處理。至于這種情形下承包商可以獲得何種賠償，F(xiàn)IDIC1999版的施工合同條件的第12.4款【刪減】有相應的規(guī)定。12.4款規(guī)定“如果工程的刪減構成了一項變更，而且雙方對該刪減的工程價值在刪減前沒有達成一致意見時，承包商可發(fā)出通知，同時附證明材料，要求對因刪減該工程而造成的影響予以成本補償?！币虼耍鶕?jù)12.4款的規(guī)定，承包商可以獲得成本的補償。這些成本包括：這部分工程本可以分攤的固定成本支出、現(xiàn)場管理費和總部管理費；打亂施工安排帶來的效率損失；為這部分工程所做的施工設備與人員動員費；取消與這部分工程相關的材料采購合同的違約費用和價格損失；因刪減而對剩余工程的價格的影響等。需要注意的是FIDIC的黃皮書和銀皮書中并沒有做出相應的規(guī)定。

對于承包商是否可以索賠預期利潤損失，普通法對這個問題的立場并不明確。由于這在FIDIC1999版本中屬于合同中規(guī)定的變更，承包商并沒有要求違約賠償?shù)挠嗟亍４送?，F(xiàn)IDIC1999版的17.6款【責任限度】中的規(guī)定也不利于承包商索賠利潤，該條款規(guī)定“除16.4【終止時的支付】和17.1【保障】中規(guī)定的情形外，合同任何一方都不向另一方承擔利潤損失、間接損失”。業(yè)主可以依據(jù)該條款來嘗試否決承包商的利潤損失索賠。

業(yè)主將部分工程刪減交由其他方實施

完成全部工程不僅是承包商的義務，也是承包商的權利。除非合同中有明確規(guī)定允許此種變更情形外，這已經(jīng)不屬于工程變更的范疇。在此種情形下，業(yè)主可以和承包商簽訂補充協(xié)議，對刪減后的賠償責任進行協(xié)商。如果業(yè)主單方面刪減部分工程，并交由其他方實施，則屬于違約，承包商可以主張違約賠償。

在英國的Abbey Developments Ltd v PP Brickwork Ltd（2003）案中，因認為勞務分包商工程不力，承包商（Abbey Developments Ltd）將勞務分包商（PP Brickwork Ltd）的剩余工程以變更指令的方式進行刪減，并交由另一家公司來實施。法官判定承包商違約，法官認為“工程合同不僅賦予承包商執(zhí)行并完成工程的義務，而且賦予承包商能夠完成合同規(guī)定的工程的相應權利。刪減或改變工程是對這一權利的侵犯，是一種違約行為..對給予業(yè)主變更工程的權利的條款必須仔細解釋，以免剝奪承包商完成工程和實現(xiàn)預期利潤的權利..業(yè)主和承包商之間達成的基本合同必須得到遵守，即便業(yè)主發(fā)現(xiàn)自己簽訂了一個他認為可能是糟糕的合同，他也不能利用‘刪減’條款試圖以較低的成本讓其他方來完成工程，以逃脫合同責任”。從上述判例可以看出，即便承包商自身存在履約問題，但是除非合同中有明確規(guī)定，業(yè)主還是無權將承包商的部分工程刪減，然后交由其他方實施。

在此種情形下，因業(yè)主違約，承包商可以獲得的損害賠償?shù)姆秶酥苯映杀緭p失外，還包括刪減部分工程所蘊含的預期利潤損失。在英國的Amec Building Ltd v Cadmus Investment Co Ltd（1996）案中，上訴法院認為承包商有權獲得利潤賠償，因為業(yè)主將暫定金額項下的部分工程擅自進行刪減而交由第三方執(zhí)行。FIDIC1999版中并沒有明文規(guī)定承包商可以在此種情形下索賠利潤，不過在FIDIC2017版的施工合同條件中，13.1.1款（c）項規(guī)定:“如果雙方同意刪減部分工程并由他人實施，則承包商的變更建議書還可包括承包商因工程刪減而遭受（或將遭受）的任何利潤損失和其他損失及損害的數(shù)額。” 

刪減工程的關鍵部分

合同規(guī)定業(yè)主可以刪減部分工程的權利是否意味著業(yè)主可以無限制地刪減工程？FIDIC合同條款中并未對這個事項進行明示規(guī)定，但根據(jù)合約精神來看，答案顯然是否定的。即使合同明確規(guī)定業(yè)主有刪減部分工程的權利，但對可以刪減多少工程也有默示的限制，即業(yè)主不能將所有工程從承包商的工作范圍中刪除，或刪減非常關鍵的工程內容，也不能利用該權利破壞雙方達成的基本協(xié)議。如果刪減工程的合同額特別大，大到足以構成對合同的實際取消，那么它將構成毀約，而不是對合同的變更。或者，當刪減的工程涉及合同的核心和關鍵工作內容時，這種情形是對合同的重大改變，也應屬于毀約，而不是變更。這種情形應該按照合同終止處理，而不是按照變更處理。承包商有權利終止合同，或者要求確認合同繼續(xù)履行，這兩種選擇下都可以要求損害賠償。承包商可以獲得損害賠償?shù)姆秶酥苯映杀緭p失外，還包括刪減部分工程所蘊含的預期利潤損失。

在香港的Ipson Renovation Limited v The Incorporated Owners of Connie Towers（2016）案中，業(yè)主要求從承包商的工程范圍中刪除某些項目（將合同金額減少約13%）。該工程的范圍涉及對現(xiàn)有住宅塔樓進行結構、消防安全和公共衛(wèi)生方面的工程，而業(yè)主要求刪減的部分包括這些工程的重要內容。盡管合同中有明確的條款規(guī)定業(yè)主有刪減承包商的部分工程的權利，但是爭議的焦點在于刪減權利是否可以涵蓋代表工程關鍵部分的工作。法院認為應該綜合考慮合同的目的、簽約時對工程范圍和合同條款的意圖等因素對刪減權利進行嚴格和謹慎的解釋。業(yè)主提出變更的目的并不是為了完成項目，而是偏離了項目的需要和既定目標，以及合同的目的。因此，法院最終判定合同條款并不允許業(yè)主刪減工程的關鍵部分，業(yè)主刪減部分關鍵工程，且不給予承包商補償?shù)男袨橐呀?jīng)構成了毀約。

因承包商未能修補缺陷而導致的刪減

FIDIC1999版施工合同條件的7.6款和11.4款有規(guī)定，如果因承包商質量問題，業(yè)主在某些情形下有權將該部分工程刪減交由其他方實施。在這種情形下，由于承包商自身的問題導致業(yè)主對其能力失去信心，業(yè)主不僅可以將刪減部分的價值從合同價格中減除，承包商還應賠償業(yè)主的損失，這些損失包括交由其他方實施所額外增加的支出和工期延誤導致的損失等。但需要注意的是，即便因承包商自身原因導致某項工程質量不符合合同要求，但業(yè)主對該項工程的刪減仍需遵循合同約定的程序，即及時發(fā)出改正通知，并給予承包商合理的補救時間。FIDIC合同條件第11.4款【未能補救缺陷】規(guī)定，在向承包商發(fā)出通知后，業(yè)主可自行實施，費用由承包商承擔。但是在采取該行動之前必須遵守相應的程序性要求，工程師必須非常小心，確保承包商已收到要求補救缺陷的通知，并有合理的時間來糾正這種情形，然后才可以從承包商那里刪減部分工程并將其授予其他方實施。

在Oksana Mul v Hutton Construction Ltd（2014）案中，業(yè)主雇用承包商來對其擁有的一座房屋進行擴建和翻修。在竣工證書上注明了工程有大量的質量缺陷，但因業(yè)主急于使用房屋就對承包商進行了付款。隨后，為了盡快占有并使用該房屋，業(yè)主雇用了另外一家承包商執(zhí)行了修補工程。幾年后，業(yè)主發(fā)起訴訟要求承包商進行賠償，賠償?shù)姆秶ǚ祷貫檠a救缺陷工程而支付的部分價款，以及為雇用另一家承包商而支付的全部費用。

拖長的暫停導致的刪減

還有一種情形就是拖長的暫停導致的部分工程刪減。FIDIC1999版施工合同條件的8.11款【拖長的暫?！恳?guī)定，如果暫停不是由承包商應負責的原因導致的，并且暫停已經(jīng)持續(xù)超過了84天，承包商可以要求復工。如果工程師未能在28天內準予復工，則承包商有權利將受影響的部分工程按照13條【變更與調整】作為刪減處理。

在此種情形下，對于承包商可以獲得哪些損害賠償，F(xiàn)IDIC合同條件中并沒有明確規(guī)定。不過在8.11款中還有規(guī)定，如果拖長的暫停影響的是整個工程，則可以按照16.2【由承包商終止】處理。在16.2款的情形下，承包商是可以獲得利潤補償或其他損害補償?shù)?。承包商可以主張依?jù)8.11條款的整體理解，以及合同的公平原則，對因拖長暫停導致刪減的部分工程要求利潤補償。此外，對承包商可以獲得的違約賠償還應考慮導致拖長的暫停的原因，如果是由于業(yè)主的原因造成的，如設計更改，則承包商很大可能可以獲得利潤補償；而如果是由于外部原因造成的，如地質問題、疫情問題，則承包商不容易獲得利潤補償。

新冠疫情下，業(yè)主極有可能利用工程部分刪減的權利來對已簽約的工程縮小投資規(guī)模，在此情形下承包商應充分利用合同和法律的規(guī)定來主張自己的權益。通過上述分析，本文對國際工程承包商在締約過程中提出下列建議。

1.應盡可能在合同條件中將刪減工程的權利限制為純粹刪減，而不允許業(yè)主執(zhí)行刪減的工程或由第三方執(zhí)行。

2.應在合同條件中最大限度地爭取業(yè)主部分刪減情形下的賠償，并對可獲得的賠償范圍進行詳細的界定。

3.爭取在合同條件中明確約定業(yè)主部分刪減情形下承包商可以索賠預期利潤損失，不管是否交由第三方實施。

4.雙方可以自由約定一個條款，通過這個條款可以允許將部分工程從合同中刪減，然后交由其他方實施，并約定好此種情形下承包商可以獲得的補償。

［工作單位：北京建筑大學城市經(jīng)濟與管理學院。本文獲得北京建筑大學市屬高校基本科研業(yè)務費專項資金資助（X18041、X18134）；獲得北京建筑大學北京未來城市設計高精尖創(chuàng)新中心（“一帶一路”沿線國家工程建設標準研究UDC2019021424）資助。］